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美韓不銹鋼反傾銷爭端案
更新時間:2003-11-7 23:48:00
文章來源:中國農資網
瀏覽次數:10841
案情介紹
此爭端因美國商務部對從韓國進口的不銹鋼鋼板(簡稱“鋼板”)和不銹鋼鋼片(簡稱“鋼片”)征收最終反傾銷稅而引起。
(一)美國對韓國進口鋼板、鋼片的反傾銷調查
1.對鋼板的反傾銷調查
1998年3月31日,數家美國鋼鐵公司和美國鋼鐵工人聯合會向美國商務部提起反傾銷調查申請,指控從韓國及其他五國進口的鋼板以低于公平價值的價格進入美國.對美國鋼鐵產業造成了實質性損害。1998年4月27日商務部發布公告,決定對來自韓國和其他五國的鋼板發起反傾銷調查,調查期為1997年1月1日至1997年12月31日。
美國商務部于1998年5月27日向兩家韓國公司,其中一家為Pohang鋼鐵公司(下文簡稱“POSCO”)發送了調查問卷。POSCO分別于1998年7月1日答復了調查問卷的A部分,于1998年7月20日答復了該調查問卷的B至D部分。1998年的7月、8月、9月和10月,POSCO公司又遞送了對增補問卷的答復。1998年11月4日,美國商務部公告了肯定的傾銷初步裁定,并指示美國海關對來自韓國的進口鋼板收取數額相當于傾銷幅度的現金押金或保證金(POSCO和所有其他韓國出口商的傾銷幅度為2.77%)。
1998年11月至12月,美國商務部核查由POSCO遞交的銷售及成本數據。POSCO于1998年11月30日提交經修改的銷售數據。此外,POSCO和美國申訴者都于1999年1月26日提交了案情摘要,評論初步裁定;之后,又于1999年2月2日提交反駁摘要,對案情摘要進行了評論。1999年3月31日,美國商務部公告了肯定的傾銷最終裁定,并指示美國海關繼續對韓國進口鋼板收取數額相當于煩銷幅度的現金押金或保證金(POSCO和所有其他韓國出口商的傾銷幅度為16.26%)。
1999年5月4日,美國國際貿易委員會對來自包括韓國在內的六國的進口鋼板做出了肯定的損害最終裁定。隨后,美國商務部于1999年5月21日發布反傾銷稅令,確定韓國進口鋼板的傾銷幅度為16.26%。
2.對鋼片的反傾銷調查
1998年6月10日,數家美國公司和美國鋼鐵工人聯合會向美國商務部提起反傾銷調查申請.指控從韓國及其他七國進口的鋼片以低于公平價值的價格進入美國,對美國鋼鐵產業造成了實質性損害。1998年7月13日美國商務部發布公告,決定對來自韓國和其他七國的鋼片發起反傾銷調查.調查期為1997年4月1日至1998年3月31日。
1998年8月3日,美國商務部向五家韓國公司發送了調查問卷,這五家公司是POSCO,Inchon鋼鐵有限公司(簡稱“Inchon”),Taihan電線有限公司(簡稱“Taihan”)。Sammi鋼鐵有限公司和Dai Yang金屬有限公司。1993年9月21口。商務部選擇了其中三家公司(包括POSCO在內)進行調查。 POSCO分別于1998年9月8日答復了調查問卷的A部分,于1998年
9月23日答復了該調查問卷的B至D部分。此外、POSCO又于1998年11月遞交了對增補問卷的答復。美國申訴者于1998年10月對POSCO提交的材料做出評論。1999年1月4日,美國商務部公告肯定的初步傾銷裁定,并指示美國海關對來自韓國的進口鋼片收取數額相當于傾銷幅度的現金押金或保證金(POSCO為12.35%.INCHON為0,TAIHAN為58.7%,所有其他韓國出口商為12.35%)。1998年12月28日,POSCO向商務部提交案情摘要、指稱商務部在計算POSCO的傾銷幅度時犯了重大的行政性錯誤。經核實后,商務部于1999年1月26日對其初步裁定作出修改,將POSCO的傾銷幅度改為3.92%。
1998年12月和1999年2至3月間,美國商務部對POSCO提交的銷售及成本數據進行了核查。POSCO于1999年3月8日提交經修改的銷售數據。此外,POSCO和美國申訴者均于1999年4月15日提交了案情摘要,評論初步裁定;之后,雙方又于1999年4月21日提交反駁摘要,對案情摘要進行了評論。1999年4月26日舉行了公開聽證會。1999年6月8日,商務部公告了肯定的頃銷最終裁定,指示美國海關繼續對韓國進口鋼片收取數額相當于傾銷幅度的現金押金或保證金(POSCO的傾銷幅度為12.12%,INCHON為0,TAIHAN為58.79%,所有其他韓國出口商12.12%)。
1999年7月19日,美國國際貿易委員會對受調查的八國中的三個國家(包括韓國)的進口鋼片做出了肯定的損害最終裁定。隨后,商務部于1999年7月27日發布反傾銷令,確定
PO2CO的傾銷幅度為12.12%,1NCHON為0,TAlHAN為58.79%,所有其他韓國出口商為12.12%。
(二)爭端解決程序
1999年7月30日,韓國根據WTO《諒解》第4條、《1994年關貿總協定》第23.1條和《反傾銷協議》第17.3條,請求與美國就鋼板和鋼片的初步、最終裁定問題進行協商。雙方于1999年9月1日進行協商,但未能達成一致滿意的解決方法。
1999年10月14日,韓國根據《諒解》第6條、《1994年關貿總協定》第23.2條和《反傾銷協議》第17.5條,請求成立專家小組。同時,韓國在該請求中明確了所申訴的美國采取的措施,即1999年5月21日對韓國進口鋼板的反傾銷令,包括在這之前的行動,如商務部于1998年11月4日和1999年3月31日做出的初步和最終裁定;以及1999年7月27日對韓國進口鋼片的反傾銷令,也包括在這之前的行動,如商務部于1999年1月4日做出又于1999年1月26日修改的初步裁定和1999年6月8日做出的最終裁定。1999年11月19日DSB應該請求成立專家小組。爭議當事方同意專家小組享有標準職權范圍(standard terms of reference),即,“審查韓國在WT/DSl79/2文件中向DSB提出的事項是否符合韓國所引用協議的相關條款,以及做出裁定以協助DSB提出意見或根據這些協議做出決定。”
歐盟和日本在本案中保留他們作為第三方的權利。專家小組分別于2000年6月13、14日和2000年7月12、13日會見當事方,并于2000年6月14日會見了第三方。2000年11月9 日,專家小組做出中期報告。2000年12月14日,專家小組向當事方送交了最終報告。
(三)當事方的請求
1.韓國的請求
韓國請求專家小組裁定美國的有關反傾銷措施,包括在這些措施前采取的行動違反《反傾銷協議》和《1994年關貿總協定》的下列條款:
①《1994年關貿總協定》第6.1條和《反傾銷協議》第2.4 條,這些條款僅允許對影響價格可比性的差異進行調整;
(2)《反傾銷協議》第2.4條,該條要求調查當局對出口價格和正常價值做公平比較,
③《反傾銷協議》第2.4.1條,該條僅允許在出口國貨幣相對進口國貨幣升值時對標準價格比較方法進行調整以體現匯價波動;
④《反傾銷協議》第2.4.1條,該條僅允許在需要時進行貨幣兌換;
⑤《反傾銷協議》第2.4.2條,該條要求傾銷幅度的計算應基于所有可比出口交易的平均正常價值與平均出口價格的比較;
⑥《反傾銷協議》第6.1,6.2和6.9條,這些條款要求調查當局通知出口商所有必要的事實,以使他們有充分的機會維護自己的利益;
⑦《反傾銷協議》第12.2條,該條要求調查當局以充分理由解釋他們的裁定;
⑧《1994年關貿總協定》第lO.3(a)條,該條要求WTO成員方統一、公正、合理地實施其法律、法規、裁決和決定;
⑨《1994年關貿總協定》第6條和《反傾銷協議》第l條,這些條款僅允許在《1994年關貿總協定》第6條規定的情形下,并按照《反傾銷協議》規定的調查程序實施反傾銷措施。
由此,韓國請求專家小組裁定:(1)美國使韓國在《反傾銷協議》下直接或間接享有的利益受到損害或正在使其利益喪失;(2)美國正在有礙于《WTO協議》目標的實現。韓國進一步請求專家小組提出建議,要求美國對韓國進口鋼板、鋼片的反傾銷措施與《反傾銷協議》和《1994年關貿總協定》一致。韓國還特別要求專家小組建議美國撤銷有關韓國進口鋼板、鋼片的反傾銷稅令。
2.美國的請求
美國請求專家小組裁定美國的反傾銷調查符合《反傾銷協議》和《1994年關貿總協定》的規定。此外,美國還請求專家小組:即使在韓國勝訴的情況下,根據《諒解》和已有的GATT/WTO慣例,駁回韓國撤銷有關反傾銷稅令的請求,而做出一般的實施建議和意見。
當事方的爭議
(一)當事方主要爭議的事實背景
在本爭端中,當事方主要對韓國國內市場銷售價格的“雙重貨幣兌換”、未獲付款的銷售和多種平均方法三個問題發生爭議。
1.韓國國內市場銷售價格的“雙重貨幣兌換”問題(double Conversion)
韓國國內市場中POSCO的銷售(簡稱“當地銷售”)是以美元下訂單和開具發票,而以韓元支付的。與這些銷售相關的一些運輸單據和稅收發票上的價格則是按照韓國外匯銀行(the Korean Exchange Bank)在發票日的匯率以韓元表示。POSCO的會計賬簿以韓元為單位記錄。由于當地銷售以信用證方式達成,因此價款由買方在發票日數月后支付。在鋼板和鋼片的反傾銷調查中,韓國與美國申訴者對賬簿中有關實際支付的韓元數額發生爭議。
POSCO在其初次調查問卷答復中以韓元記述國內銷售(鋼片調查中的調查問卷答復為“核查之便”也記述了美元金額)。然而,在以后的增補問卷答復中,POSCO將其國內銷售列表修改為以美元為單位。在兩項產品的調查中,POSCO均在向美國商務部提交的案情摘要中主張、商務部應以美元價格為基礎計算正常價值。美國申訴者對此表示反對。美國商務部在鋼板和鋼片的最終裁定中使用了POSCO會計賬簿中記錄的韓元價格計算正常價值,然后再將韓元價格按照某美國銷售日的匯率換算成美元。
2.未獲付款的銷售問題(unpaid sales)
在鋼板和鋼片的反傾銷調查的調查期內.POSCO與一美國客戶(為保密起見,稱為ABC公司)達成多筆交易。所有這些交易都通過POSCO位于美國的一家子公司——Pohang美國鋼鐵公司(下文簡稱“POSAM”)達成的。后來,這些交易因ABC公司宣布破產而未能獲得支付。POSAM為此出具了逆銷發票(negtive invoice),并在會計賬簿中將這些交易的款項記入應收賬款的貸方和銷售的借方,以此抵消記錄這些銷售的有關賬目。在賬簿中沒有任何證據表明POSCO在交易時已經知道ABC公司處于危險的財務境地。
在鋼板調查的初步裁定中,美國商務部認為這些未付貨款的銷售是“非典型的,不屬于POSCO的正常商業行為,”因而在計算傾銷幅度時將之排除在外。然而,在兩項產品調查的最終裁定中,美國商務部又將這些銷售作為“直接銷售費用”計算在內。美國商務部將這些直接銷售費用平均分攤到所有的美國銷售上。對于美國的獨立買主,美國商務部將分攤到的數額加在正常價值上;對于通過POSAM進行的美國銷售,美國商務部則將分攤到的數額從POSAM對美國獨立買主的要價中扣除。
3.多數平均方法問題(multiple averaging)
在兩項產品的初步裁定中,商務部將整個調查期作為一個整體來計算傾銷幅度,而在最終裁定中.考慮到韓幣在1997年11、12月的大幅貶值,美國商務部將整個調查期分成韓幣貶值前和貶值后兩小段時間,分別計算傾銷幅度。在將兩小段時間合并以確定整個調查期的傾銷幅度時,美國商務部將平均出口價格高于平均正常價值的那小段時間的傾銷幅度作為零。
(二)韓國的觀點
1.“當地銷售”的雙重貨幣兌換問題
韓國稱,在正常交易過程中,POSCO的銷售可以分為以下三類:(1)對韓國公司的國內銷售(domestic sale),這些交易以韓元商談、開具發票和支付;(2)對非韓國公司的出口銷售(export sale),這些交易以外幣商談、開具發票和支付;(3)對韓國公司的當地銷售(local sale)、這些交易以外幣(一般是美元)商談、開具發票而以韓元支付。
對于國內銷售,POSCO在發票日按發票上的數額記入會計賬簿,在付款日將實際付款額記入會計賬。由于這里并不存在貨幣兌換問題,銷售額與付款額是相一致的。對于出口銷售,POSCO也在發票日,按韓國外匯銀行在發票日的官方匯率將美元換算成韓元后,記入會計賬簿。之后.POSCO又在付款日按照韓國外匯銀行在付款日的官方匯率,將實際支付的美元換算成韓元后,記入會計賬簿。這樣,如果在發票日和付款日的匯率不同,就會造成賬簿上韓元銷售額與韓元付款額不同。因此,POSCO就必須在賬目上記述另外的匯兌盈利或虧損額,以反映銷售日韓元金額與付款日韓元金額的差異。對于當地銷售,交易雙方以美元協商、開具發票,但以韓元支付價款。價款雖是以韓元支付的,但是實際支付的金額并不是在交易談判時或發票日確定的,而是在付款日,將以外幣表示的銷售額按韓國
外匯銀行在付款當日的官方匯率換算成韓元所確定的。這表明貨物的經濟價值是由雙方一致同意的外幣金額而不是由韓幣金額決定的。所以,出口銷售和當地銷售的會計記賬方法實際上是一致的,即,貨物的經濟價值均以外幣計價,而會計賬目卻都以韓元記述,因韓國外匯銀行在發票日和支付日匯率不同而導致的數額差異則記人賬簿的匯兌盈利或虧損一欄中。
韓國稱.如何處理“當地銷售”的問題首次出現在美國商務部對鋼板的初裁中。在該裁定中,美國商務部將“當地銷售”作為出口銷售末包括在正常價值的計算中。然而,在鋼片調查初裁和兩項產品的終裁中,美國商務部改變了做法,將“當地銷售”包括在正常價值計算中。在計算中,美國商務部卻沒有采用這些銷售中發票上的美元金額,而是采用了下述方法:首先,美國商務部采用了POSCO會計賬簿上以韓元表示的銷售額。換言之,美國商務部實際上是先將POSCO發票上的美元金額,按照韓國外匯銀行在銷售日的匯率換算成韓元,然后,美國商務部將這些經換算的韓元金額與POSCO其他國內銷售的韓元金額合并,汁算以韓元表示的正常價值。最后,美國商務部再按照紐約聯邦儲備局在POSCO各美國銷售日的匯率的加權平均數,將該正常價值換算成以美元表示的正常價值。也就是說,對于“當地銷售”,美國商務部是先將發票上的美元金額按照一種匯率(即。韓國外匯銀行在當地銷售日的匯率),換算成韓元金額,然后再將韓元金額按照另一種匯率(即,紐約聯邦儲備局在POSCO各美國銷售日的匯率的加權平均數)換算成美元金額。韓國認為,這種“雙重兌換”的方法歪曲了美國商務部的計算結果,夸大了產品的傾銷幅度。
據此,韓國認為,美國商務部對以美元計價的國內生產銷售價格的雙重兌換違反了《反傾銷協議》的第2.4.1條,該條僅允許在需要時進行貨幣換算。韓國稱,第2.4.1條清楚地表明,貨幣換算僅限于“為進行第4款項下的比較而需要(require)貨幣換算時”的情形。WTO專家小組以往的決定也表明,在沒有任何其他合理的可供選擇方法的情況下,某一行為才被認為是“被需要的”(requlred)。如果存在某一合理的可供選擇的方法,則該行為是不“被需要的”。在本案中,美國在雙重貨幣兌換方法之外顯然還有另一合理的可選擇的方法,即采用POSCO發票上原來的美元價格。所以,韓國認為,以美元計價的國內市場銷售完全可直接與以美元計價的出口銷售相比較,而不必進行貨幣換算。
韓國認為,美國采用雙重兌換方法是不合理的,與已有慣例(Established Practice)相悖,從而違反了《1994年關貿總協定》第10.3(a)條和《反傾銷協議》第12條。《1994年關貿總協定》 第10.3(a)條規定成員方有義務“統一、公正、合理”地實施其反傾銷法,還確立了透明度和程序公正的一些最低標準。這些標準在《反傾銷協議》的第6.1、6.2、6.9和12.2條中得到細化:所有這些條款旨在要求成員方調查當局合理、統一地解釋相關法律,并且對他們的解釋說明理由,以便讓爭議當事方有足夠、充分的機會維護自身權益。美國對雙重兌換方法的采用,違反了程序方面的義務。此外,這種雙重兌換方法也扭曲了POSCO國內市場價格的計算.違反了《反傾銷協議》第2.4條有關出口價格和國內市場價格公平價格比較的規定。
韓國稱,事實上,無論是美國調查當局還是美國投訴者都未曾引用美國把以美元計價的國內市場銷售當作以出口國貨幣計價銷售的相關判例。與此相反的是,倒有判例表明美國調查當局曾拒絕對以美元計價的國內市場銷售采用雙重兌換方法,如最著名的哥倫比亞鮮玫瑰案。美國稱,由于POSCO使用的內部匯率(the internal exchangerate)與美國商務部使用的匯率不同,因此,鋼板、鋼片調查案與哥倫比亞鮮玫瑰案有所不同。因為在哥倫比亞鮮玫瑰案中,美國商務部證實以比索支付的價款真實反映了付款時的市場匯率。韓國認為,上述說法是經不起細究的。首先,鋼板、鋼片案的調查已證實,POSCO使用的內部匯率是由官方的韓國外匯銀行在國內市場銷售日公布的市場匯率。因此,該匯率不是POSCO任意選擇的數字,而是韓國外匯市場韓元兌美元的真實匯率。其次,外匯匯率的波動是因時間和外匯市場的不同而不同,因而沒有理由要求韓國外匯銀行公布的匯率正好與紐約聯邦儲備銀行在幾小時后公布的匯率相一致。雖然事實上兩者的差異是很小的。例如,在鋼片案中,美國表示,POSCO采用的韓國外匯銀行的匯率與紐約聯邦銀行公布的匯率相差不到1%。最后,有證據表明,至少在鋼片案中,美國當局在匯率比較時犯了一個明顯的錯誤。他們采用的“市場”匯率實際上不是美國當局所稱的“聯儲”匯率,而是美國商務部為執行美國有關法律條款而計算出的“經調整”的匯率,此法律規定在某外幣兌美元的匯價持續波動時采用60日后的匯率。美國商務部這種經調整的匯率與聯儲匯率相差很大。事實上,POSCO的內部匯率比美國商務部這種經調整的匯率更接近聯儲匯率。而,美國商務部的滯后匯率只限于外幣兌美元升值的情況,而與外幣貶值的案件無關。
美國稱,在鮮玫瑰案中,出口國國內市場和美國市場的價格和成本均以美元計價,而在鋼片案中,國內市場和美國銷售的成本絕大多數是以韓元計價和支付的。韓國認為,美國這種區分鋼片案與哥倫比亞鮮玫瑰案的理由也是不具說服力的。首先,上述區分對本案沒有意義。POSCO并未主張以韓元計價的國內市場銷售額或成本,不應按照適當的匯率換算成美元。它只是主張,以美元計價的國內市場銷售額不應被雙重兌換。以韓元計價的鋼片銷售額和成本自然應換算成美元,但這并不意味著要將原本就以美元計價的有關價格進行雙重兌換。其次,美國的上述區分與其已有的判例相悖。美國稱,為了將以美元計價的國內市場價格與以外幣計價的成本一致對待,雙重兌換方法是有必要采用的。然而,事實上,在美國每一個反傾銷案中,與美國銷售相關的成本(例如,生產成本、工廠到港口的運費、在出口國的傭金和手續費)都以外幣計價,而銷售價格是以美元計價。美國并沒有雙重兌換以美元計價的美國銷售價格,以便與以外幣計價的成本一致對待。最后,美國當局所提出的作上述區分的事實依據也是值得懷疑的:鮮玫瑰案的裁決中并未提到出口商成本的貨幣問題,因此該問題對裁決并無意義。
韓國還主張,美國雙重兌換方法造成因韓國官方匯率與美國聯儲匯率的差異而不合理的處罰出口商。美國稱,“當地銷售”價格的雙重兌換是必要的,其主要理由是POSCO采用的匯率與紐約聯邦儲備銀行的匯率不一致。換言之,美國認為POSCO不合理地采用了官方的韓國外匯銀行公布的匯率,而不是紐約聯邦儲備銀行在韓國收市8或9小時后的匯率。重要的是,美國從未解釋過為何紐約聯儲匯率應被認為比韓國外匯銀行公布的匯率更準確,或者為何一家韓國公司應使用紐約聯儲匯率來記述國內交易、此外、在鋼板案中,美國錯誤地將POSCO使用的匯率與美國商務部“經調整的”匯率比較。而美國采用雙重兌換方法的理由是,POSCO的內部匯率(即,韓國外匯銀行的匯率)與美國聯儲匯率存在差異。可事實上,美國當局并未使用聯儲匯率進行比較。采用雙重兌換方法的結果是增加了傾銷幅度。因此,美國實際上是裁定:只要韓國出口商采用了由官方的韓國銀行公布的市場匯率,而且未能準確地估計到:(1)韓國外匯市場收市8至9小時后紐約聯儲匯率;(2)美國商
務部經調整的匯率;則該韓國公司就應被處罰。這樣的結果與《1994年關貿總協定》第6條和《反傾銷協議》的目的和宗旨是不相符合的。
韓國認為,除了上述實體和程序性錯誤外,采用雙重兌換方法還意味著,為POSCO無法控制的韓、美匯率差異而處罰POSCO。毫無疑問,FOSCO根本無法預計韓國外匯銀行公布
的匯率幾小時后在美國外匯市場會如何變化,或美國商務部會如何調整匯率。美國這種計算正常價值的方法是不公正的,違反了《反傾銷協議》第2.4條有關“公平比較”的規定,由此導致的反傾銷措施違反了《反傾銷協議》第1條和《1994年關貿總協定》第6條。
2.未獲付款的銷售問題
韓國稱,ABC公司是POSCO的一個重要美國客戶,它與POSCO并無隸屬關系。ABC公司經常以信貸方式向POSCO購貨。在調查期之前,ABC公司從未拖欠過POSCO的貨款。調查期,POSCO與ABC公司進行了數次鋼板、鋼片交易。隨后,ABC公司宣布破產,至今未向POSCO支付貨款。ABC公司的破產是POSCO無法預見、無法控制的,它與POSCO在美國市場的定價策略無關。
如何處理ABC公司未付款的銷售問題是在鋼板調查中POSCO向美國商務部提交調查問卷的答卷時首次出現的。在答卷中,POSCO解釋了未獲付款的銷售情況,并請求美國商務部將這部分的銷售排除在出口價格的計算之外。美國投訴者反對POSCO的請求,主張這部分銷售是“壞賬”。應分攤到P05CO其他所有銷售上,作為直接銷售費用從出口價格中扣
除。POSCO答辯道,這部分銷售不是“壞賬”,應將其排除在計算外,以免傾銷幅度因這種異常情況而受扭曲。該問題同樣出現在鋼片調查中。
在鋼板、鋼片的初步裁定中,美國商務部將未付款的銷售排除在出口價格計算之外,它贊同POSCO的觀點,認為這些銷售是“非典型的,不屬于POSCO的正常商業行為”.同時明確反對投訴者將這些銷售作為直接費用的說法。美國商務部的初步裁定是與美國以往實踐相一致的。美國承認,將非典型的銷售包括在傾銷幅度計算中會導致不合理的或不具代表性的結果。為此,美國反傾銷法律明確規定美國商務部應將“正常交易過程外(outside the ordinary course of trade)”的國內市場銷售排除在正常價值的計算外。同樣的,雖然美國法律未明確規定美國商務部應將此類銷售排除在出口價格計算外,但美國商務部一貫如此行事。事實上,美國國際貿易法院也肯定了美國商務部享有忽略某些美國定價數據的自由裁量權,只要這些非典型的銷售會有損國外和美國銷售的公平比較。美國商務部至少曾在一個案件中,根據這一原則將由于客戶破產而未獲支付的銷售排除在計算外,理由是這些銷售不具代表性。
然而,在最終裁定中,美國改變了立場。盡管美國商務部承認,在銷售時POSCO并未意識到ABC公司會破產。但它還是認為ABC公司未支付的價款是POSCO的壞賬,應將之作為直接銷售費用包括在傾銷幅度的計算中。
韓國認為,實質上,美國是為POSCO完成銷售后所發生的、且無法為POSCO控制的事件而處罰了POSCO。POSCO在進行交易和定價時并不知道、也不可能知道該事件會發生。美國這種做法導致出口商根本不可能避免傾銷裁定。假設某出口商以國內市場價格,并以完全相同的條件向美國出口產品。按照《1994年關貿總協定》第6條,此時不存在“價格差”。但是。如果該出口商的某一美國客戶在交易后破產,根據美國當局在鋼板、鋼片案中采用的方法,美國當局會裁定出口商對美國進行了傾銷,并對其實施反傾銷措施。這樣的結果與《1994年關貿總協定》第6條和《反傾銷協議》的目的和宗旨相悖。
韓國認為,美國的這種做法違反了WTO協議的下列規定:
(1)《1994年關貿總協定》第6.1條和《反傾銷協議》第2.4條所要求的考慮“影響價格可比性的差異”韓國認為,《1994年關貿總協定》第6條和《反傾銷協議》第 2.4條僅允許對“影響價格可比性的因素”進行價格調整。《1994年關貿總協定》第6.1條規定對“銷售條件差異”和“稅收差異”進行價格調整。《反傾銷協議》第2.4條遵從《關貿總協定》也規定了對“銷售條件差異”和“稅收差異”進行價格調整。此外,還規定了對“貿易水平、數量、物理性能”差異的價格調整。《1994年關貿總協定》第6.1條在列舉了數項影響價格可比性的因素后,最后還規定了“影響價格可比性的其他差異”。《反傾
銷協議》第2.4條也規定有類似的其他條款,即,僅允許對表明影響價格可比性的其他差異進行調整。比較《1994年關貿總協定》第6.1條和《反傾銷協議》第2.4條的具體條文可以發現,《反傾銷協議》對《1994年關貿總協定》的規定有所補充,對于第2.4條未列明的差異不僅要求其“影響價格可比性”,而且還必須“表明”(demonstrate)其對價格可比性造成了影響。因此。除非“其他差異”(即,第2.4條未列明的差異)“表明”其影響了價格可比性.否則,調查當局不應對該“其他差異”進行價格調整。
韓國稱,客戶沒有支付貨款不是影響價格可比性的因素,因為ABC公司的不付款不屬于《1994年關貿總協定》第6,l條或《反傾銷協議》第2.4.1條列舉的任何一類影響價格可比性的差異。不付款顯然不是:(A)銷售條件的差異;(B)稅收的差異;(C)貿易水平的差異;(D)物理性能的差異。不付款也不是“影響價格可比性的其他差異”,因為:首先,從程序角度來說,第2.4條僅允許在“其他差異”“表明”其影響了價格可比性的情況下進行價格調整。然而,在鋼板、鋼片案中,ABC公司的不付款并不能表明其影響了價格可比性。其次,從實體角度米說,不付款不是“影響價格可比性的因素”。美國也承認POSCO在定價時并不知道ABC公司將不會付款。事實上,POSCO也沒有理由去懷疑它的美國客戶會不付款,因為以往的銷售經驗表明,所有美國客戶都是按約付款的。由于POSCO在定價時不知道、也不可能知道某一美國客戶會不支付貨款,因而客戶在后來不能支付貨款并不影響POSCO當時的定價。也就是說,客戶的不付款不是影響價格可比性的因素,美國對之作出的價格調整違反了《1994年關貿總協定》第6.1條和《反傾銷協議》第2.4條。
韓國認為,即使專家小組認為第6.1條和第2.4條允許調查當局因客戶的不付款而進行價格調整,美國在鋼板、鋼片案中所采取的調整方法也是與第6.1條和第2.4條的規定不相符合的。美國沒有將價格調整限于ABC公司未付款的銷售部分,而是將這些未獲付款的銷售額分攤到POSCO在調查期內的所有美國客戶的銷售上,然后作為對出口價格的調,從每一筆美國銷售的出口價格中扣除所分攤到的數額。也就是說,POSCO所有美國銷售的價格中均扣除了ABC公司未能支付的貨款成本,包括那些已獲付款的銷售。這樣一來,POSCO的出口價格就被降低,傾銷幅度被夸大了。韓國認為,美國的這種做法不符合《1994年關貿總協定》第6.1條和《反領銷協議》第2.4條的規定。因為:(A)對所有出口銷售價格的一攬子調整不符合第2.4條有關“表明”影響價格可比性的規定。根據該規定,對出口價格的調整只應限于受未付款影響的出口銷售,而不能擴大到所有出口銷售,因為其他已獲付款的出口銷售的價格顯然不能“表明”其曾受到未付款銷售的影響。(B)向ABC公司的銷售未能獲得付款,并沒有影響POSCO其他美國銷售的定價。美國商務部的裁定是推定POSCO為彌補在ABC公司銷售上遭到的損失.而提升了其他美國銷售的出口價格。然而,事實上POSCO并沒有這樣做。美國商務部的這種推定是沒有法律依據的。
(2)《反傾銷協議》第2.4條所要求的出口價格與正常價值的“公平比較”韓國主張,《反傾銷協議》第2.4條明確規定,應對出口價格和正常價值進行公平比較。雖然很難清楚地界定“公平”的含義,但美國的有關判例曾認為,因出口商無法控制的因素而裁定存在傾銷是“不真實、不合理和不公平的”。ABC公司的不付款是POSCO所無法控制的,顯然不能因此而裁定存在傾銷。美國當局對出口價格的調整實質上意味著因ABC公司末 付款而處罰POSCO。這種價格調整在以下方面違反了《反傾銷協議》第2.4條。首先,未付款不是第2.4條規定的影響價格可比性的差異。對出口價格不適當的調整,使美國違反了公平比較的規定。美國將經調整過的出口價格與正常價值比較,從而夸大了傾銷幅度,這種做法無異于拿蘋果去與桔子比較。其次,ABC公司不付款是POSCO無法控制的,POSCO并不隸屬于ABC公司,它在銷售時無法知道ABC公司會不付款,也無法阻止ABC公司不付款。就像美國法院所認可的。因出口商無法控制的因素而裁定存在傾銷是不真實、不合理和不公平的。
韓國認為,《反傾銷協議》第2.4條規定的公平要求不僅適用于對出口價格和正常價值的調整,而且還適用于出口價格和正常價值比較中所包括的銷售。當某出口商在出口國市場中存在非典型的銷售時,將這些銷售包括在價格比較中會扭曲傾銷幅度的計算結果,違反第2.4條“公平比較”的規定。換言之,“公平比較”要求將非典型的銷售排除在傾銷幅度的計算之外:美國當局也承認,將市場中的異常銷售包括在傾銷幅度計算內會導致不合理或不具代表性的結果。而ABC公司未付款的銷售顯而易見是非典型的,這點也被美國調查當局的鋼板、鋼片初裁所確認。故而,將這部分銷售包括在價格比較中的做法,違反了第2.4條“公平比較”的規定。
(3)《1994年關貿總協定》第10.3(a)條所要求的“統一、公正、合理”地實施反傾銷法律和《反傾銷協議》第12條規定的有關程序性要求
韓國稱,《1994年關貿總協定》第lO.3(a)條要求每一成員方統一、公正、合理的實施其法律、法規、決定和裁定。上訴機構的裁定認為,第10.3(a)條就貿易法的實施確立了透明度和程序公正的最低標準。《反傾銷協議》對反傾銷調查的程序公正要求進行了細化。第6.116.2和6.9條要求調查當局通知當事方所有必要事實,以便他們有足夠、充分的機會來維護自己的權益。第12.2條要求調查當局公布初裁和終裁中的所有重要事 實、法律問題的裁定和結論,其中包括:(A)采用某種方法進行出口價格與正常價值比較的理由;(B)引起反傾銷措施的所有相關事實及法律依據;(C)采納或駁回出口商和進口商主張的理由。
美國商務部處理非典型美國銷售的方法與上述條款的規定不符。如上文所述,在鋼板、鋼片案的初裁中.美國商務部認為ABC公司未付款的銷售是非典型的,不屬于POSCO的正常商業行為,因而將之排除在價格比較之外。然而.在最終裁定中,又將這部分銷售包括在傾銷幅度的計算中。美國當局對其立場改變作了以下解釋:(1)對鋼板案,美國稱、“雖然我們在初裁中忽略了未付款的銷售,但我們發現這些銷售占據了POSCO美國銷售的很大比例,以致不能作為異常情況而被忽略。”(2)對鋼片案(在該案中,對ABC公司銷售的數量較少),美國稱.“應訴方所主張的ABC公司的銷售占POSAM整個銷售量的比例較小的觀點是不合適的。雖然美國商務部在調查的其他問題上曾采用5%的起算點,但不適用于本案。”換言之,在鋼板案中,美國基于這些非典型的銷售占全部銷售的比例較大而做出裁定。但是.在鋼片案中,當向ABC公司的銷售所占比例較小時,美國又稱非典型銷售的比例大小無關緊要。這種解釋顯然自相矛盾。
韓國認為,美國的這種做法至少在以下四方面違反了《1994年關貿總協定》第10.3(a)條的規定:(A)就如美國的行政、立法、司法機構所承認的,將非典型的銷售包括在價格比較的計算中是不合理的;(B)這種做法與美國以往判例相悖;(C)如上所述,美國對這種做法的解釋自相矛盾;(D)在已經知道未付款的銷售是“非典型的、不屬于POSCO的正常商業行為”以及將它們包括在價格比較中會扭曲傾銷幅度的情況下,美國當局仍然在終裁中改變立場是沒有理由的。此外,美國當局對未付款銷售比例自相矛盾的解釋也違反了《反傾銷協議》第12.2條要求調查當局應對其裁定提供充分理由的規定。
3.多數平均方法問題
美國反傾銷調查的標準做法是由美國商務部計算出整個調查期的加權平均出口價格和加權平均正常價值,然后將兩者作比較。在鋼板案中,美國申訴者請求美國商務部偏離這種做法.“至少把1997年的11月和12月分開,將國內外兩個市場在同一月份的銷售價格作比較。”申訴者稱,考慮到韓元自1997年10月以來的貶值,這種偏離是必要的。類似的主張曾出現在美國的另一反傾銷調查(印尼蘑菇案)中,該調查涉及印尼的貨幣貶值問題。在該案的初裁中,美國當局表示:沒有理由僅僅因為貨幣貶值,并且在沒有證據表明應訴者在調查期內的定價和營銷策略發生變化的情況下,而偏離常規做法。與該裁定一致,在鋼板、鋼片案的初裁中,美國商務部也駁回了投訴者的請求。在鋼片案初裁中,美國商務部裁定,“使用多個時間段來計算加權平均數是無根據的”。在鋼板案的初裁中,美國商務部寫道:“為終裁之目的,商務部將分析1997年韓元貶值對計算平均價格的影響及分多個時間段計算平均價格是否有根據。商務部目前正在印尼蘑菇案中研究這一問題。”1998年12月31日,美國做出印尼蘑菇案的最終裁定.該裁定再次駁回申訴者的請求。
然而,3個月后,在鋼板、鋼片案的終裁中,美國改變了立場,采用了多數平均方。對此,調查當局未提供任何事實或法律依據,也沒有解釋在印尼貨幣貶值與韓元貶值情況相似的條件下,為何背離3個月前印尼蘑菇案的先例。多數平均方法的具體做法是,美國商務部將整個調查期分為若干時間段來計算。在鋼板案中,調查期被分割為1997年1月至10月和1997年11月至12月兩個時間段。在鋼片案,調查期被分割為1997年4月至10月和1997年11月至1998年3月兩個時間段。然后,美國商務部計算出每個時間段的加權平均出口價格、加權平均正常價值及傾銷幅度。在合并各時間段的傾銷幅度以計算出整個調查期的傾銷幅度時,美國商務部將出口價格高于正常價值(即,傾銷幅度為負數)的時間段作為“零”傾銷幅度時間段。接著,美國商務部將這些時間段的“零”傾銷幅度(其實應為負的傾銷幅度)和其他時間段的傾銷幅度合并起來加以平均,計算出整個調查期的加權平均傾銷幅度。這種計算方法的結果必然是夸大了整體的傾銷幅度。
采用這種多數平均方法的效果實質上是把第2個時間段的銷售從傾銷幅度的計算中排除,也就是說.傾銷的裁定完全是基于韓元貶值前的銷售做出的。這種裁定完全與發布反傾銷稅令的理由相悖。此理由是:美國申訴者請求保護美國國內產業免受伴隨韓元貶值而來的亞洲經濟危機的不利影響。損害的最終裁定是基于韓元貶值后的進口產品對國內產業造成的影響而做出的。換言之,美國申訴者所主張的進口額的上升及產業損害均發生在韓元貶值后,而由于多數平均方法的采用,存在傾銷的裁定卻是基于韓元貶值前的銷售。
韓國主張,多數平均方法的采用違反了WTO協議的下列規定:
(1)《反傾銷協議》第2.4.2條的規定
韓國認為,第2.4.2條要求進行反傾銷調查的WTO成員方或者將整個調查期的“一個”(而不是多個)加權平均出口價格與“一個”加權平均正常價值比較,或者將單個國內市場交易與單個出口交易作比較,而不允許成員方將“多個平均數”與“多個平均數”作比較。因此,美國采用的多數平均方法違反了第 2.4.2條的規定。
(2)《反傾銷協議》第2.4.1條的規定韓國認為,第2.4.1條確立的規則是:貨幣換算應使用銷售當日的匯率。此外,第2.4.1條還規定了一種例外情形:當出口國貨幣相對于進口國貨幣升值時,出口商有至少60日的時間調整其出口價格。從另一角度看,該例外只適用于出口國貨幣升值的情況,而不適用貶值的情況。如此規定的理由是:當出口國貨幣升值時,若不允許出口商有時間調整其價格,就會造成出口商由于無法控制的事件而被不公平地裁定為傾銷產品。而當出口國貨幣貶值時,就不存在這種情況,因為貨幣貶值不會產生或擴大傾銷幅度。所以,美國當局在韓元貶值時采用的新價格比較方法違反了第2.4.1條的規定。
(3)《1994年關貿總協定》和《反傾銷協議》的程序性要求如前所述,《1994年關貿總協定》第10.3(a)條要求成員方“統一、公正、合理”地實施其法律、法規、決定和裁定。《反傾銷協議》第6.1,6.2,6。9和12.2條對程序公正的要求進行了細化。這些條款均要求調查當局統一、合理地解釋相關法律,并對其解釋提供充分理由,以便當事方有充分、足夠的機會維護自己的權益。美國在鋼板、鋼片案中采用多數平均方法的行為違反了上述規定。在兩項產品調查的初裁中,美國拒絕采用多數平均方法,但在終裁中,美國當局改變了立場,沒有遵從印尼蘑菇案的判例,采用了多數平均方法,并且未能對這種改變進行合理解釋。可見,(A)由于美國當局未能遵循已有的慣例,從而違反了《1994年關貿總協定》第10.3(a)條所規定的“統一、公正、合理”實施法律、法規、決定和裁定;(B)美國當局未能通知POSCO其改變立場的必要事實,以便使POSCO有足夠、充分的機會維護自身權益,從而違反了《反傾銷協議》第6.1,6.2和6.9條;(C)美國當局未能對其偏離已有慣例的做法提供合理解釋,從而違反了《反傾銷協議》第12.2條。
(4)《反傾銷協議》第2.4條有關“公平比較”的規定
如前所述,多數平均方法的采用,導致傾銷的裁定基于韓元貶值前的銷售作出,而損害的裁定卻基于韓元貶值后的銷售作出,因而違反了第2.4條“公平比較”的規定。
(三)美國的觀點
1.審查標準
美國稱,韓國為達到重新審查案件中某些事實問題之目的,企圖將專家小組置于美國商務部的位置,以便對案件事實進行重新審查。然而,根據《反傾銷協議》第17.6(i)條及GATT/WTO的裁判規程,專家小組無權進行這樣的審查。
專家小組評審并不是成員方當局調查程序的替代品,這一點已經得到公認。GATT/WTO的眾多專家小組都已承認,專家小組的職責并不是重新審查成員方調查當局對事實問題的裁定。就專家小組審查事實問題的標準而言,韓國樹脂案的專家小組認為,“專家小組不應代替韓國貿易部對事實問題做出自己的裁定,因為這樣做不符合專家小組的職責。專家小組所要做的不是對韓國貿易部審理的事實問題做出自己的判斷,以裁定是否對韓國產業造成了實質性損害,而是審查韓國貿易部所做出的裁定是否與《反傾銷協議》一致。記住不同的人對同一案件的某些事實問題可能會有不同的看法:”此外,美國還引述了軟木材案和阿根廷鞋案來證明上述觀點。美國認為,就反傾銷措施而言,《反傾銷協議》第17.6條明確規定了專家小組審查事實問題的標準。第17,6條第1款要求專家小組不要以他們自己的判斷來代替成員方調查當局的判斷。相反,專家小組在審查事實問題時應裁定調查當局對事實的證明是否適當,以及他們對事實的評估是否公正和客觀。如果事實的證明是適當的,對事實的評估是公正和客觀的,即使專家小組可能作出不同的結論,該項評估也不應被推翻。危地馬拉水泥案的專家小組同意軟木材案的專家小組對該條款的解釋.即認為專家小組的工作不是去重新評估當局在決定發起調查時已有的證據和材料。墨西哥玉米糖漿(High Fructose Corn Syrup)案的專家小組也遵循了這一解釋。《反傾銷協議》不但確立了事實問題的評審標準,而且還明確了評審的范圍。《反傾銷協議》第17.5(ii)條要求專家小組的審查只限于美國商務部作出裁定時所現有的事實(也就是行政記錄中所包含的證據)。
《反傾銷協議》第17.6條第2款對法律問題的審查作了規定。專家小組應根據國際公法關于解釋的習慣件規則,解釋木協議的條款。如果專家小組認為可對本協議的有關條款作出一種以上可允許的解釋(permissible interpretation),則只要調查當局的措施符合其中一種解釋,專家小組就應裁定這種措施與本協議相一致。換言之,專家小組審杏的不是被申訴的裁定是否根據《反煩銷協議》的最佳或“正確”的解釋而作出,而是審查裁定是否根據其中一種“可允許的解釋”作出。
2.作為申訴方,韓國對美國違反WTO協議負有的舉證責任
美國認為,申訴方有責任出示證據初步證明被申訴方違反了協議。如果韓國就美國違反WTO協議所舉的證據不具說服力,則應認為韓國未能舉證確立這一申訴。也就是說,韓國負有責任證明美國的行為違反了WTO協議下的義務。這一原則并不因為韓國誤認為反傾銷措施是對WTO自由貿易原則的背離而有所改變。相反,《1994年關貿總協定》第6條和《反傾銷協議》賦予成員方實施反傾銷措施的權力是WTO協議下權利義務平衡中不可缺少的一部分。WTO協議賦予成員方的貿易救濟措施不是自由貿易原則的例外,這一點已由羊毛襯衫案的上訴機構所確認。該案涉及美國根據《紡織品與服裝協議》所實施的一項特殊保障措施。作為申訴方的印度認為,由于特殊保障措施是自由貿易原則的例外,因此舉證責任應從印度轉移到美國。上訴機構駁回了該主張,認為印度有責任證明存在表面上證據確鑿的違反WTO協議的行為。理由是:《紡織品與服裝協議》的特殊保障條款不是“例外”,而是總體權利義務平衡中的一部分。反傾銷措施也是如此。即使反傾銷措施被認為是對自由貿易原則的背離或“例外”,這也不能使舉證責任發生轉移。就如歐盟荷爾蒙案上訴機構所主張的:在爭端解決程序中,應先由申訴方證明被申訴方違反了《實施衛生與植物檢疫措施協議》的有關條款,然后由被申訴方舉證證明自己沒有違反有關條款。
這一規則并不因有關條款是一種“例外”而改變。同樣,僅僅稱某一條款是“一種例外”,并不能說明比一般條約解釋方法更嚴格、更狹義地解釋這一條款的正當性。因此,韓國作為申訴方有責任初步證明美國違反了WTO協議規定的義務。
3.美國沒有違反《1994年關貿總協定》第10.3條
韓國在其申訴中反復主張美國違反了第10.3條。美國認為,韓國實質上是在主張第10.3條規定專家小組應審查成員方 的行為是否符合其國內法律、法規及慣例。然而,第10.3條并沒有這樣規定。專家小組的工作是審查成員方的行為是否符合WTO協議.而不是審查是否符合成員方的國內法律、法規或慣例。韓國主張美國的行為違反了美國國內已有的慣例和美國法院的裁決。然而,專家小組的權限已由其職責范圍(terms of reference)和《諒解》第7.2條明確規定,即要求專家小組審查有關協議或者爭端當事方引述協議的相關條款。而且,根據《諒解》第3.2條,WTO爭端解決機制的目的是:“維護各成員方在有關協議下的權利義務,以及澄清這些協議條款的含義。”最后,《諒解》第3.7條規定,“爭端解決機制的首要目的是保證那些與有關協議相悖的措施被撤銷。”因此,美國認為爭端解決機制要解決的是成員方的行為是否符合有關協議的問題。
如韓國所稱,許多專家小組曾認為第10.3條確立了透明度和程序公正的最低標準。但是,正如歐盟香蕉案上訴機構的觀點,第10.3條沒有強調成員方當局各個行政性裁決的一致性,而是強調成員方實施這些裁決的一致性。“第10.3(a)條的條文明確表明‘統一、公正、合理’的要求并不適用于成員方法律、法規、決定和裁決本身,而是適用于這些法律、法規、決定和裁決的實施過程。整個第10條的標題是‘貿易法規的公布與實’,
第10.3(a)條以及第10條的其他條款都清楚地表明第10條適用于法律、法規、決定和裁決的實施。如果這些法律、法規、決定和裁決本身是歧視性的,則可根據《1994年關貿總協定》的相關條款對之進行審查。”在本案中,韓國并未主張美國不公平地實施了鋼板、鋼片案的裁定,韓國申訴的對象是這些裁定本身。因此,正如香蕉案專家小組的觀點,對于成員方的裁決不符合有關協議的問題,專家小組沒有必要引用第10.3條。此外,凡專家小組適用第10.3條的爭端均與某些規范的實施有關,也說明了上述觀點。例如,美國蝦類產品限制進口案中,根據第10.3條提出的主張是整個調查程序不透明、具有偏袒性,
沒有對相關行為作出正式通知,以及沒有機會請求復審和上訴。這些與第10.3條相關的申訴和韓國在本案中的申訴內容完全不同。
美國認為,一致性是透明的反傾銷程序的重要特點。美國所有行政法的一項根本原則就是政府機構應當遵循已有的慣例,或者對背離這種慣例說明理由。因而,美國反傾銷調查程序符合第10.3條透明度、正當程序和一致性的要求。“統一、公正、合理”的體系并不要求每一個裁定都應與以前的相同。一致性的要求不應限制調查當局根據新的事實情況來調整其政策。只有當案件中采取的行動符合《反傾銷協議》規定并且有助于增強可預見性和透明度時,保持與先例一致才是可行的。如果被適當證明和客觀評估的事實反映先例存在缺陷或不足,則對先例加以改變或補充才是合理的做法。
此外,美國認為,第10.3條規定了所有貿易領域正當程序的標準,而《反傾銷協》則對反傾銷程序規定了正當程序更具體的要求。《反傾銷協議》的第6條,第12條及第7.6條表明專家小組首先應關注對反傾銷程序作出特別規定的《反傾銷協議》。
最后。美國主張,國內司法審查是爭端解決體系的重要組成部分。《反傾銷協議》第13條要求成員方設立獨立的司法、仲裁或行政機構或程序來解決與反傾銷措施相關的爭端。美國注意到,POSCO曾經在請求成立專家小組之前請求美國國際貿易法院審查有關反傾銷調查是否符合美國的法律、法規、慣例及法院的裁決。然而,POSCO在向WTO爭端解決機構提出請求一周后.撤銷了在美國的司法審查請求。換言之.韓國向專家小組提出的主張均是基于美國的國內司法裁決,而POSCO卻拒絕向作出這些裁決的美國國際貿易法院申訴。
基于上述理由,美國要求專家小組忽略韓國就美國違反《反傾銷協議》第10.3條提出的主張。
4.美國對韓國當地銷售的處理方法符合《反傾銷協議》第2。4條,第6.1,6.2,6.9條和第12.2條的規定
首先,美國認為《反傾銷協議》第2.4.1條并沒有如韓國所述,要求調查當局在存有一種合理的可選擇方法的情況下避免貨幣換算。第2.4.1條規定了使用匯率的規則,但沒有明確如何判斷銷售中所使用的貨幣。適用該規則的條件是“當第4款項下的價格比較要求貨幣換算時”。第2.4.1條“假設”存在這種條件,但沒有明確何時存在這種條件。因此,不能將第2.4.1條解釋為在某種特殊情形下,特別是當交易以外幣進行時避免貨幣換算。韓國稱,因為POSCO已經進行過貨幣換算,所以美國將韓元銷售按照第2.4.1條確定的匯率換算成美元的做法違反了第2.4.1條。然而,POSCO所使用的換算公式不符合第2.4.1條所確立的規則。例如,POSCO的公式沒有考慮匯率波動的問題。可見,韓國事實上是在請求專家小組對第2.4.1條做出解釋,認為其規定了使用與該條相悖的換算方法的義務。這種解釋不符合條約解釋的習慣規則。美國在將POSCO當地銷售的韓元價格換算成美元價格時,使用的匯率符合第2.4條的規定,因此沒有違反《反頃銷協議》。
其次,美國認為其對事實的證明是適當的,對事實的評估是公正和客觀的。韓國企圖使專家小組重新審查美國商務部就交易的貨幣是韓元而非美元的事實問題做出裁定,從而使專家小組裁定,將韓元金額換算成美元是不公平的,造成了價格扭曲。然而這些主張是沒有說服力的。理由是:(1)專家小組評審不是成員方調查當局調查程序的替代品。眾多專家小組已確認,專家小組的任務不是對案件事實問題進行重新審查。第17.6(i)條規定.專家小組對事實問題的評審只限于判斷當局對事實的證明是否適當,對事實的評估是否公正和客觀。美國當局裁定 當地銷售以韓元計價是有事實依據的。據POSCO報告,這些銷售是以韓元支付的。POSCO的發票和會計賬目也以韓元記述。雖然發票上也記載了美元金額,但從整體看,這些銷售是以韓元作出的。(2)美國并沒有對韓國的當地銷售進行“雙重貨幣兌換”,而只進行了一次貨幣換算,按照第2.4.1條將以外幣計價的銷售換算成美元,因此,不存在任何的“不公平”。(3)韓國稱,有必要采用美元金額以避免貨幣換算造成的價格扭曲。然而,這種主張實際上是認為只有POSCO使用的換算公式才是 正確的。而不是美國根據第2.4.1確立的方法。如前所述,這種主張是站不住腳的。
最后,美國認為自己沒有違反《反傾銷協議》第6.1.6.2,6.9和12.2條以及1994年關貿總協定》第10.3條的規定。(1)美國稱,問題的焦點是美國使用的匯率是否符合第2.4.1條規定。如前所述,美國當局在反傾銷調查中使用的匯率是按照第2.4.1條的規定確立的。(2)專家小組無權裁定美國當局的行為是否與美國國內法相符,雖然美國當局的裁定是完全與其已有的慣例一致的。韓國引述了哥倫比亞玫瑰案對此加以反駁。
然而,該案發生在《美國烏拉圭回合協議法》公布之前,而正是在該法中,新的第2.4.1條款得到實施。因此,在哥倫比亞玫瑰案中,未曾考慮到第2.4.1條的要求。(3)美國充分解釋了鋼板、鋼片案與哥倫比亞玫瑰案的區別。在玫瑰案中,美元對比索的匯率與美國商務部使用的匯率一致.而在鋼板、鋼片案中,POSCO會計賬目中反映的匯率與美國商務部采用的匯率有差異。(4)韓國稱,韓國公司因調查中使用的匯率不是韓國會計體系使用的匯率而受到了不公平處罰。美國反對這種說法,認為調查當局為確保其使用的匯率與《反傾銷協議》一致而制定了規則,并在調查程序中遵循這些規則,因此沒有任何公司會受到不公平的處罰。美國確定匯率的方法是透明的。美國曾公開宣布將使用官方匯率來進行貨幣換算,并采取了措施以確保所有出口商能夠確切地知道美國商務部在反傾銷調查中采用的匯率。所以,韓國所主張的美國違反了《反傾銷協議》的透明度要求是沒有說服力的。
5.未獲付款的銷售問題
《諒解》第3.2條和第19。2條明確規定專家小組的職責是澄清(clarify)各協議的含義,不得添加或消減成員在協議下的權利義務。《反傾銷協議》第17.4條更加明確地規定了專家小組在評審反傾銷措施中的職責。即,“專家小組應根據國際公法關于解釋的習慣規則,解釋本協議有關條款的規定。如果專家小組認為可以對本協議的有關條款作出一種以上可允許的解釋,則只要當局的措施符合其中一種解釋,專家小組就應認為其與本協議相符。”因此,對于美國當局的裁定是否符合協議的判斷只能依賴于協議本身。如果當局的裁定符合了協議的一種可允許的解釋,則這些裁定就符合本協議。《維也納條約法公約》規定了國際公法有關條約解釋的習慣規則。
(1)第2.4條沒有要求將某些銷售排除在出口價格的計算外
韓國稱,美國末將某些銷售排除在出口價格的計算外由此違反了反傾銷協議》第2.4條。然而。第2.4條并未規定哪些銷售得以計算出口價格和正常價值,而是第2.1條對此作了規定。第2.1條明確地將正常價值的計算限于“正常貿易過程中”的銷售,但未對出口價格的計算加以限制。如此規定是有理由的,因為造成煩銷和損害的是出口銷售,這些銷售在某些方面不具典型性并不能改變其造成損害的潛力。第2.1條規定了用于計算出口價格和正常價值的銷售,但韓國卻根據第2.4條“公平比較”的規定提出主張。第2.4條規定,不同銷售在各方面的差異會影響價格可比性,對這些差異應“適當扣除”而不是排除銷售。《反傾銷協議》所要求的只是通過價格調整來確保價格的可比性。
韓國引用了美國的《烏拉圭回合協議法的行政行為聲明》(the Statement of Administration Action Accompanying the Uruguay Round Agreements Act)和司法裁,以證明美國一貫將非典型銷售排除在出口價格和正常價值的計算外。然而,該《聲明》只提到將正常貿易過程外的銷售排除在正常價值計算外,而沒有涉及到出口價格的計算。并且,美國法院曾反復確認美國法律沒有要求將某些銷售排除在出口價格的計算外。相反,美國法院認為,宗旨是應將所有的出口銷售包括在內,再對之進行適當的價格調整以確保公平比較。雖然宗旨是包括所有出口銷售.但美國也允許在特定情況下排除某些出口銷售。這種排除極為有限,僅限于(1)不能代表賣方的正常銷售行為,并且(2)數量非常小以致對傾銷裁定無足輕重的美國銷售。對ABC公司的銷售不具備這兩個條件。壞賬是公司經營的正常成本,不能僅僅因為壞賬而認為某項銷售是非典型的。韓國承認第2.4條要求適當考慮影響價格可比性的差異,但同時又稱對FOSCO美國銷售的壞賬費用進行調整是被禁止的。在此前提下,韓國稱,除非這些銷售被排除,否則價格比較就是不公平的。因為韓國所設的前提是錯的(對壞賬費用的調整并不受禁止).所以其結論也是錯的。
(2)美國當局對壞賬費用的處理符合《反傾銷協議》的要求
POSCO在調查期內通過美國的一家附屬公司(POSAM)達成了幾項銷售。美國根據第2.3條的規定計算了這些銷售的出口價格,即,在美國獨立買主購貨價格的基礎上,扣除有關費用,包括壞賬費用的分攤額和一定的利潤額。這種計算不是根據第2.4條規定的“適當扣除”而對出口價格的調整(adjustment),而是根據第2.2條對出口價格的構造(construct)。韓國只關注第2.4條卻忽視了第2.3條的相關性。第2.4條第四、第五句規定,“在本條第3款規定的情況下,應當扣除利潤和成本,包括進口與轉售之間產生的關稅、稅收。如果這些情況影響到價格可比性,調查當局應確定一個貿易水平與結構出口價格(constructed exportPrice)的貿易水平相同的正常價值,或者根據本款作相應的扣除。”第2.4條第四句表明,對利潤和成本的扣除并不能確保可比性,而只是對出口價格的調整,這些調整可能使結構出口價格和正常價值不具可比性.因而就需要“適當扣除”。因此,美國當局對POSCO有關銷售出口價格的構造符合第2.3條的規定。而且,在將結構出口價格與正常價值比較之前,美國當局也對正常價值作了向下調整。韓國的申訴造成一種錯覺:美國當局的調整是單方面的,即只對出口價格作向下調整。事實上,美國當局也對正常價值作了調整,這種調整是中性的,它可能提升或減低正常價值,這取決于案件的事實。
(3)進行出口價格和正常價值的比較時扣除諸如壞賬之類的銷售費用符合第2.4條的規定
POSCO在調查期內也向美國的獨立買主銷售貨物。對于這些銷售,美國當局將POSCO向獨立買主的要價作為出口價格。在進行出口價格與正常價值的比較時,美國當局根據第 2,4條對正常價值作了調整以反映影響價格可比性的差異。第2.4條列舉了一些影響價格可比性的差異,如銷售條件和條款(conditons and terms of sale)、稅收、產品物理性能、數量。韓國稱,諸如壞賬之類的銷售費用不屬于其中任何一類。美國認為,此類銷售費用屬于“銷售條款和條件”一類。銷售“條款”(terms)的通常含義是明確銷售合同的性質和范圍的陳述和條件。銷售“條件”(conditons)是指銷售的“形式或狀態”(mode
or state of being)。因此,可以將“銷售條件”解釋為進行銷售時的形式或情形。例如生產商可能對國內市場的客戶提供擔保, 而對出口市場的分銷商不提供擔保。國內市場的客戶可能比出口市場的客戶更容易引起壞賬。不同市場銷售情形的差異會產生出口市場額外的擔保或壞賬費用。諸如擔保費用和壞賬之類的銷售費用不僅反映了銷售時的情.而且也是價格的組成部分。因此,此類銷售費用的差異影響價格的可比性。對這些差異進行調整可以確保:出口價格和正常價值之間的差異真正反映了傾銷而不是不同市場銷售情形的不同。
韓國稱,只有在出口商可控制銷售情形并且在銷售時已經知道的條件下,才可以對銷售情形的差異進行調整,然而第2.4條并無如此限制。除壞賬外、許多銷售情形都在出口商控制之外并且出口商在銷售時也不知道相關費用的數額。例如.擔保、技術支持和銷售費用,也不在出口商控制之內,出口商在銷售時也不知道會產生多少費用,但是、包括POSCO在內的出口商預見到了這筆費用,并將其作為價格構成的一部分。最重要的是,第2.4條規定銷售情形的差異會影響價格可比性。因此.對這些差異作調整符合第2.4條的規定。
韓國又稱,即使第2.4條允許對如壞賬之類的銷售條件差異進行價格調整,美國當局進行調整的方法也不適當。因為第2,4條僅允許在相關交易的基礎上分攤有關費用。美國反對這種主張,認為第2.4條沒有作如此限制。如何合理分攤費用取決于費用的性質或案件的特定事實。例如,以交易或客戶為單位分攤運輸費用是合理的做法。對于壞賬,雖然因此產生的費用是可預見的。但是哪筆交易、哪個客戶會產生壞賬是不可須知的。所有以信貸方式進行的交易和客戶都可能產生壞賬,因而將壞賬費用分攤到所有交易是合理的。
(4)美國將ABC公司的銷售包括在傾銷分析中的決定及其解釋符合《反傾銷協議》第12.2條和《1994年關貿總協定》第10.2條
美國認為,對ABC公司的銷售并不是非典型的,將它們包括在傾銷分析中是符合《反傾銷協議》的。而且,美國當局在終裁中改變對這些銷售的處理方法也并不是突然的或與美國慣例相悖的。相反,處理方法的改變是在徹底審查事實、考慮當事方的意見后的結果,目的是遵循美國的法律和慣例。
韓國稱,美國當局在終裁中對改變立場所作的解釋自相矛盾,違反了《1994年關貿總協定》第10.3條要求統一、公正、合理實施法律的規定。由此,韓國進一步主張美國當局這些自相矛盾的解釋違反了第12.2條的規定。美國認為,第10.3條的確規定當局不應專斷地實施其法律。但這并不意味著一定要與先例完全一致。同樣.第12.2條要求成員當局對初裁、終裁作出充分解釋,但并沒有對不同案件的一致解釋提出要求。只要每一個裁定都得到充分解釋,就滿足了第12.2條的要求。有很多理由可以解釋為什么當局對一個案件的解釋與對另一個案件的解釋不同。例如,事實的差異、政策的變化。這樣的差異并不證明裁定是專斷的或者解釋不夠充分。
美國稱,出口銷售滿足以下兩個條件才能被排除在傾銷分析之外:(A)這些銷售不具代表性;(B)數量極少以致對傾銷幅度的影響無足輕重。只有某出口銷售同時滿足這兩個條件。才能被排除在傾銷分析之外。在鋼板案中,對ABC公司的銷售未能滿足第二個條;在鋼片案中,對入BC公司的銷售不能滿足第一個條件,所以,美國當局對ABC公司銷售的處理方法及對裁定的解釋沒有違反《反傾銷協議》第12.2條和《1994年關貿總協定》第10.3條。
6.多數平均方法符合《反傾銷協議》第2.4,2.4.1,2.4.2, 6.1.6.9和12.2條
(1)調查中適用的匯率政策沒有違反《反傾銷協議》第2.4.1條美國認為.第2.4.1條沒有解決貨幣突然貶值情況下平均方法的構造問題。《反傾銷協議》第2.4.1條指示成員在反傾銷調查中如何選擇匯率、第2.4.2條才提到平均方法的構造問題。也就是說,第2.4,1條與鋼板、鋼片案中的貨幣換算問題無關。第2.4.1條規定了一項基本原則和幾項例外,所有這些例外都與匯率選擇有關。基本原則是調查當局應適用銷售日那天的匯率來換算貨幣。可見,整個第2.4.1條所規定的是在價格比較之前采用適當的匯率換算外幣價格的問題,并沒有涉及價格比較本身及價格的平均方法問題。第2.4.1條的目的是確保計算出的傾銷幅度不是匯率波動的反映。美國當局避免將貶值前后的價格作比較也是為了達到此目的。在終裁中.美國當局對貶值問題作了兩項決定:第一.根據第2.4.1條及POSCO的主張。在整個貶值期內采用銷售日匯率;第二,根據第2.4.2條。裁定貶值前后的交易不具可比性,以此來防止變化莫測的匯率波動掩蓋POSCO的傾銷事。因此,被韓國投訴的美國當局的行為與規定匯率選擇的第2.4.1條無關,而與規定平均方法的第2.4.2條相關。若美國當局把貶值前后的價格作比較,則POSCO的傾銷幅度必然會被匯率波動所掩蓋。采用多數平均方法,美國可確保匯率波動不會主導傾銷幅度的計算。
《維也納公約》第31條要求條約應根據上下文及用詞的通常含義來解釋。根據上下文,第2.4.1條要求通常采用銷售日的匯率,而在出口國貨幣升值時采用其他匯率。該條沒有說明應如何進行價格比較。也沒有限制調查當局裁定幣值波動前后的價格不具可比性。
(2)調查中的匯率政策沒有違反《反傾銷協議》第2.4.2條
美國認為,第2.4.2條授權成員裁定哪些交易具有可比性,并將價格比較限于這些交易。根據這一授權。美國當局裁定貨幣貶值前后的交易不具可比性,因而當局采用分別平均的方法來達到比較之目的。第2.4.2條規定傾銷幅度應基于平均正常價值與平均出口價格的比較,并且用于計算這些平均數的銷售應是可比的。如此規定的理由很明確:將不具可比性的銷售包括在計算中會扭曲傾銷幅度。例如,如果生產商在國內市場上銷售質量較高的產品,而在出口市場銷售質量較低的產品,在這種情況下,對所有銷售只計算一個平均正常價值和一個平均出口價格會扭曲頃銷幅度。“可比性概念不僅體現在第2.4.2條,也體現在第2.4條。第2.4條規定,價格比較應考慮貿易水平、產品物理性能和銷售時間的差異。根據第2.4.2條可比性的要求,美國當局在每個調查案件中都計算了多個平均數。例如,根據產品物理性能的差異,將產品分為各種類型,分別計算平均出口價格和平均正常價值。此外,美國當局也曾因貿易水平和通貨膨脹因素采用多數平均方法。事實上,POSCO也曾在鋼板、鋼片案中要求當局根據產品物理性能的差異計算多個平均。 雖然美國當局以前未曾遇到過外幣突然貶值的情況,但當局認為這一因素,同產品物理性能、貿易水平、高通脹一樣,也對交易的可比性產生影響。因為貶值前和貶值后的出口價
格與正常價值的比較會得出完全不同的傾銷幅度。所以當局決定分別計算貶值前和貶值后銷售的平均出口價格和平均正常價值。
(3)決定適用多數平均方法的程序符合《反傾銷協議》第 6.1,6.2,6.9和12.2條
韓國稱,由于美國當局在初裁中沒有采用多數平均方法,從而使POSCO未能有充分、足夠的機會就該問題維護自身權益。美國認為,雖然在初裁中當局未采用多數平均方法,但美國當局曾通知所有當事方其正考慮在終裁中采用該方法,并要求當事方對此發表意見。第6.1,6.2,6.9條要求調查當局向當事方提供充分機會維護其權益。在本案中,美國當局不僅向POSCO提供了發表意見的機會,而且還明確邀請POSCO發表意見。因而,美國沒有違反第6.1,6.2,6.9條。
韓國稱,美國未能解釋印尼蘑菇案的裁定。韓國認為,在該案中,美國駁回了美國申訴者要求采用多數平均方法的請求、拒絕因貨幣貶值而背離其已有的慣例。然而,美國認為,韓國忽視了一點,即在蘑菇案中,美國當局并沒有裁定因貨幣貶值而采用多數平均方法是不當的,而是裁定在該案的情況下是否采用多數平均方法對傾銷幅度有沒有影響。美國當局拒絕評論采用多數平均方法是否適當。然而,在鋼板、鋼片案中,美國曾警告匯率的大幅變化可能會促使商務部適用多數平均方法。退一步而言,即使美國當局在蘑菇案中表明了立場,這一裁定也不構成“已有的慣例”。這是因為第一,蘑菇案只作出了一個裁定。不能構成“已有的慣例”。第二,貨幣貶值時應否采用多數平均方法取決于貨幣貶值的程度和速度。因此,無論調查當局在蘑菇案中對多數平均方法作出怎樣的裁定,均不影響當局在鋼板、鋼片案的裁定。而且,如前所述,一致性要求也不能限制當局根據新的事實情況調整其政策。
韓國根據第6.9條主張,在初裁和終裁中的政策改變構成了“必要事實”,應當在公布終裁前向當事方披露。這種主張即是要求當局在決定更改初裁中的某些問題時,必須公布一個新的初裁,尋求新一輪法律辯論。這一過程應一直持續到初裁中的所有內容都原封不動地包含在終裁中,這時候當局才可公布最終裁定。《反傾銷協議》沒有規定這樣的要求。
7.韓國請求專家小組作出的建議不符合專家小組已有的慣例和《諒解》
韓國請求專家小組建議美國撤銷有關鋼板和鋼片的反傾銷稅令。美國認為,即使專家小組支持韓國對本案的所有主張,專家小組也應駁回韓國的上述請求,而根據《諒解》和GATT/WTO已有慣例作出一般的實施建議。此外,韓國的請求遠遠超過了修改某些措施使之與《反傾銷協議》一致的必要限度。專家小組沒有理由認為為使有關措施符合《反傾銷協議》而有必要撤銷反傾銷令。因為專家小組無法知道符合《反傾銷協議》的調查是否會得出POSCO沒有傾銷的結論。
專家小組裁決
(一)舉證責任和審查標準
在WTO爭端解決程序中,提出主張或反駁的一方對該主張或反駁負有舉證責任:就本案而言,韓國負有舉證責任證明存在表面上證據確鑿的違反《反傾銷協議》的情況。歐盟荷爾蒙案的上訴機構稱,“表面上證據確鑿是一個法律問題,指在被申訴方未能有效反駁申訴方主張的情況下,裁定舉證證明存在表面上證據確鑿的違反協議行為的申訴方勝。”因此,在韓國就“表面上證據確鑿的申訴”舉證后,由美國舉證對韓國的申訴加以反駁,證明自己遵守了《反傾銷協議》下的義務。
《反傾銷協議》第17.6條規定了專家小組對案件的審查標準。對于事實問題的審查標準,第17.6條第1項規定,“在評估事實問題時,專家小組應裁定當局對事實的證明是否適當,對事實的評估是否公正和客觀。如果對事實的證明是適當的,評估是客觀公正的,即使專家小組可能得出不同的結論,該項評估也不應被推翻。”這就是說,如果專家小組認為當局對事實的證明是適當的,專家小組應根據美國商務部在作裁定時所現有的證據,判斷一個公正客觀的調查當局作出的結論是否與美國商務部作出的結論一致。對于反傾銷協議》的解釋問題,第17.6條第2款規定,“專家小組應根據國際公法關于解釋的習慣規則。解釋本協議的條款。如果專家小組認為可以對有關條款作一種以上可允許的解釋,則只要當局的措施符合其中一種解釋,專家小組就應裁定該措施符合本協議。”上訴機構曾多次主張,專家小組應根據《維也納條約法公約》規定的原則來解釋WTO協議、包括《反傾銷協議》。因而,專家小組首先根據有關條文的通常含義,上下文以及條文的目的和宗旨來解釋協議。然后,專家小組才可考慮該條文的談判背景來作出解釋。最后,專家小組評判美國當局對協議的解釋是否符合其中一種“可允許的”(Permissible)解釋,
(二)當地銷售的貨幣換算問題
1、美國是否違反《反傾銷協議》第2.4.1條
(1)第2.4.1條是否禁止不必要的貨幣換算?
韓國稱,美國商務部對某些國內銷售進行了不必要的雙重換算.由此違反了第2.4.1條。因為在韓國看來,第2.4.1條規定,僅在貨幣核算“被要求”時才可進行。因此,專家小組首先要裁定的是:第2.4.1條是否禁止不必要的貨幣換算。第2.4.1條確立了有關貨幣換算的規則。第2.4.1條規定,“當第4項項下的價格比較要求貨幣換算……”然而,并未規定應避免貨幣換算的具體情形。專家小組認為該條文確實規定了一項自明的原則,即貨幣換算僅在被要求時才可進行。專家小組認識到與此相反的解釋會質疑第2.4.1條第一句話的作用。如果協議起草者無意確立這樣的原則,那么他們完全可以這樣起草第2.4.1條:“應適用銷售日的匯率進行貨幣換算……”而且,相反的解釋會造成以下反常的情形:當價格比較要求進行貨幣換算時,這種換算受制于第2.4.1條確立的規則,而不必要的貨幣換算卻可以不受第2.4.1條的約束。專家小組無需對何種情況下才算第2.4.1條規定的貨幣換算被要求或不被要求作出解釋,專家小組也不對韓國“合理的可選擇的方法”發表意見。專家小組認為,就本案而言,裁定貨幣換算不是“被要求的”。因此不為第2.4.1條所允許已經足夠。
(2)美國裁定當地銷售以韓7元計價是否正確?
韓國稱,美國商務部先將以美元計價的當地銷售按某一匯率換算成韓元,然后義按另一匯率換算成美元。美國認為,當地銷售是以韓元計價的。因而需要將其換算成美元。換言之,美國否認對當地銷售進行了雙重貨幣換算。可見,問題的關鍵是當地銷售到底是以美元計價還是以韓元計價的。
在解決該問題前,專家小組先要明確該問題的審查標準。美國認為,銷售是以哪種貨幣計價屬于事實問題,而韓國認為美國商務部對該問題的裁定不是事實性裁定。如前所述,《反傾銷協議》第17.6條分別規定了對事實問題和協議解釋的審查標準。因此,該問題是否屬于事實問題決定專家小組的審查標準。專家小組認為,美國商務部作出的當地銷售以韓元計價的裁定是事實性裁定,它是基于對事實的評估作出的,不涉及《反傾銷 協議》條款的解釋問題。據此。專家小組認為他們的任務是,審查公正客觀的調查當局對美國商務部現有證據評估后能否導致裁定當地銷售以韓元計價。專家小組將根據《反傾銷協議》第17.5(ii)條的規定,審查“根據適當的國內程序向調查當局提供的事實情”。由于本爭端涉及兩個各自獨立的反傾銷調查,因此專家小組將分別審查美國商務部在兩項調查中所作的裁定。
(A)鋼板調查
當地銷售以韓元計價還是以美元計價這一問題產生的起因是發票金額以美元表示,而實際貨款卻是以韓元支付。因而,如果實際支付的韓元金額是以發票上的美元金額為基準,按支付日的市場匯率換算而成的,則起決定作用的數額應是發票上的美元金額。這一點事實上是美國商務部解釋哥倫比亞鮮玫瑰案的重要理由。在該案中,美國商務部認為國內市場銷售以美元計價而實際付款數額是按支付日的匯率將美元數額換算成比索得出的。”美國商務部裁定被申訴方的國內銷售是以美元計價的,因為雖然貨款以比索支付,但其數額是由美元金額決定的。
韓國主張當地銷售是以韓元計價的,這一主張實際上有一個前提,即以韓元支付的實際貨款數額由發票上的美元數額按支付日的市場匯率換算得出。美國商務部在做出終裁時并不知道實際付款額是按照支付日的匯率換算得出的,而一直以為以韓元支付的實際貨款數額是由發票上的美元數額按發票日的市場匯率換算得出的。在回答專家小組提出的問題時.韓國承認,“在鋼板案的檔案中,沒有證據表明POSCO曾明確告知美國商務部以韓元支付的實際貨款額與發票上的韓元額不同。”韓國認為,一旦POSCO告知美國商務部當地銷售是以美元計價的,美國商務部就負有責任主動要求POSCO提供必要的資料。專家小組不支持這種主張。POSCO在首次問卷中以韓元報告當地銷售.而且該數額是發票上的數額而不是實際支付的貨款數額。在POSCO以美元報告當地銷售,要求用美元價格代替韓元價格時,仍沒能糾正報告中的韓元數額是實際支付數額的假象。美國商務部最終也沒有意識到實際支付的韓元數額與會計賬目上銷售一欄的數額有所不同。根據所掌握的資料,美國商務部確認當地銷售以美元開具發票,以韓元支付,會計賬目上銷售—欄的韓元數額是按發票日的匯率換算得出的。鋼板最終分析備忘錄表明當地銷售的貨款是在數月以后支付的。換言之,美國商務部所掌握的證據表明,買方以韓元支付的貨款數額是根據數月前的匯率換算得出的,也就是根據發票日的匯率而不是支付日的匯率得出的,因而沒有反映發票日后匯率的波動情況。美國商務部把POSCO使用的發票日匯率與美聯儲的發票日匯率和支付日匯率作比較,得出的結論是:鋼板案與哥倫比亞玫瑰案不同,因為在玫瑰案中,美國商務部證實以比素支付的貨款數額是按支付日的市場匯率換算而來的。
韓國認為.美國商務部在選擇匯率時犯了一個行政性錯誤,即雖然美國商務部稱它把POSCO的內部匯率與美聯儲的匯率比較,但實際上是與經美國商務部調整的匯率比較。專家小組認為,美國商務部的這一錯誤并不影響本案的重要事實,也就是根據美國商務部在作終裁時所掌握的證據材料.韓元數額是在發票日確定的。沒有反映發票日與支付日之間的匯率波動。
韓國還強調當地銷售的訂單是以美元計價的,并且這一點也為美國商務部所承認。專家小組認為,訂單的計價貨幣也不影響韓元金額是在發票日確定的這一事實。美國商務部曾裁定“銷售日”是指發票日,而不是訂單確認日,因為POSCO是在發票日確定了銷售的重要條件。POSCO也承認“所有POSCO的銷售均可能在下訂單后、裝運前這段時間發生變化。”因此,專家小組認為訂單以美元計價對銷售以美元或韓元計價的判斷沒有影響。
因此,專家小組的最終結論是:美國商務部裁定當地銷售以韓元計價是公正客觀的。
(B)鋼片調查
從表明上看,鋼片案的情況與鋼板案相同,然而,專家小組發現這兩個案件存在著一重大差異。如上所述,在鋼板案中POSCO初次報告的韓元金額就是買方實際支付的金額。但是在鋼片案中,美國商務部在其《證明報告》(Verification Report)中證實POSCO所報告的韓元金額不是實際支付的金額。從《證明報告》看,在鋼片案中,美國商務部完全意識到POSCO所報告的當地銷售的韓元金額事實上并不是買方實際支付的韓元金額。
美國指出,“表明發票金額與支付金額有所不同的證據材料較遲才進入調查程序。”美國稱,POSCO只報告了發票金額,而從沒有告知美國或者主張支付額區別于發票額。然而,專家小組注意到,與鋼板案不同,在鋼片案中,POSCO在首次調查問卷中除報告了韓元數額外,還報告了美元數額。由此引發了美國商務部的補充調查問卷。在補充調查問卷的答卷中。POSCO提供了材料,表明支付的韓元數額與發票金額不同。更重要的是,上文提到的《證明報告》是在1999年4月6日作出的.反映了2月份的調查情況,而最終裁定是在數月后做出的。此外,《證明報告》還附有POSCO的一頁會計賬簿,上面列有許多當地銷售的匯兌虧損,這表明美國商務部對POSCO當地銷售的會計方法是十分了解的。因此,鋼片案的證據材料清楚地表明POSCO當地銷售的韓元支付金額不同于POSCO首次報告的發票金額。在這種情況下,美國商務部依然作出當地銷售以韓元計價的裁定是不公正的、不客觀的。
在最終裁定中,美國強調POSCO采用的匯率與美國商務部采用的匯率有差異。如果POSCO采用的匯率是虛構的或錯誤的,則專家小組會支持美國的看法。然而,事實證明,POSCO使用的“內部匯率”實際上是韓國外匯銀行公布的官方匯率,不存在虛構或錯誤。韓國的匯率與美國的匯率有所不同,僅僅是因為紐約與漢城之間的14小時時差。因此,對鋼片案.專家小組的結論是:美國商務部作出的當地銷售以韓元計價的裁定是不公正、不客觀的。
(3)美國是否進行了不必要的貨幣換算,違反了《反傾銷協議》第2.4.1條?
如上所述,對于鋼板案,由于美國商務部裁定當地銷售以韓元計價是公正客觀的,所以不存在“雙重貨幣兌換”問題,美國沒有違反第2.4.1條。而對于鋼片案,由于美國商務部裁定當地銷售以韓元計價是非客觀、公正的,專家小組認為。在當地銷售以美元計價的情況下,美國商務部再進行貨幣換算違反了《反傾銷協議》第2.4.1條。
2.美國是否違反了《1994年關貿總協定》第10.3(a)條和《反傾銷協議》第12條
(A)鋼板調查
美國認為,韓國所爭議的是美國商務部作出的傾銷裁定。而第10.3(a)條僅允許對裁定的事實情況提出異議。專家小組認為,第10.3(a)條只關注法律、法規、判決和裁定的實施,而不關注法律、法規、判決和裁定本身。然而,韓國主張的不是美國商務部未按照第10.3(a)條的規定實施反傾銷裁定,而是美國商務部沒有按照第10.3(a)條實施反傾銷法律和法規。因此,專家小組需要審查韓國所稱的美國背離其已有政策的做法是否意味著美國未能統一、公正、合理地實施反傾銷法律和法規。
在審查之前,專家小組懷疑是否能夠或應該按韓國所主張的方式適用第10.3(a)條。正如美國所指出的,WTO爭端解決機制的作用在于“維護WTO協議下各成員的權利義務,以及澄清這些協議的含義,”而不是去審查成員的某些判決或裁定是; 遵循了成員國內的法律和慣例,后者是成員國內司法體系的職能。如果不謹慎地采用了韓國的主張,則有可能把每一成員國內法下的主張轉變為WTO協議下的主張。
專家小組還認為,美國沒有如韓國所稱背離其已有的政策。統一實施法律、法規是指對相同事物同等對待.而不是要求對事實不同的案件作出相同的裁定。假定哥倫比亞玫瑰案反映了美國的“已有政策”.由于案件事實的不同.美國區分玫瑰案和鋼板案的做法是正確的。
韓國稱,美國沒有對為何背離玫瑰案作出合理解釋。因而違反了《反傾銷協議》第12.2條。第12.2條要求成員方在初裁和終裁中詳細陳述對重要事實問題和法律問題的裁定和結論。并說明支持或駁回當事方主張的事實及法律根據,包括充分解釋為何采用某種方法來進行價格比較。專家小組認為.韓國沒能證明美國未對其決定說明理由,而只是對美國所陳述理由的充分程度提出異議,
基于上述理由,專家小組得出結論:美國沒有違反《1994年關貿總協定》第10.3(a)條和《反傾銷協議》第12.2條。
(B)鋼片調查
對于鋼片案,專家小組注意到“專家小組只需裁定對于解決本爭端所必需裁定的問題。”因此,既然專家小組已經裁定美國在鋼片反傾銷調查中違反了《反傾銷協議》第2.4.1條的規定,所以專家小組認為沒有必要再去審查美國是否違反了《1994年關貿總協定》第10.3(a)條和《反傾銷協議》第12條的規定。
(三)未獲付款的銷售問題
1.美國是否違反第2.4條
(1)美國商務部對與POSAM有關的未獲付款銷售的處理方法是否是對出口價格的構造?
韓國稱,美國商務部對未付款的銷售的處理方法是《反傾銷協議》第2.4條第3句所規定的對影響價格可比性差異進行的價格調整。但美國稱,這種處理方法并不是第2.4條規定的對出口價格的調整,而是第2.3條規定的對出口價格的構造。這一問題由于以下兩個原因顯得尤為重要。第一,如果美國對末獲付款的銷售的處理方法是對出口價格的構造,則專家小組必須考慮有關出口價格構造的爭議是否在專家小組的職權范圍內。第二,成員方構造出口價格的行為與成員方對影響價格可比性的差異進行調整的行為顯然適用不同的規則*因此,專家小組必須裁定美國商務部對未付款銷售的處理方法是否是對出口價格的構造。
美國商務部鋼板、鋼片調查的最終裁定及最終分析備忘錄表明,對于通過POSAM進行的未獲付款的銷售.美國商務部從獨立買主的價格中扣除了壞賬的分攤額,以構造出口價格。標題為“對結構出口價格的額外調整”的美國《1930年關稅法》第772(d)節僅僅適用于出口價格的構造,其實施細則更明確地規定,僅適用于對美國境內商業行為的有關費用的調整。另一方面,對正常價值和出口價格差異的調整,例如,稅收.產品物理性能、數量、貿易水平及“銷售情形的其他差異”.則根據該法第773節對正常價值作出。韓國認為,美國提到“直接銷售費用”就意味著美國商務部決定進行銷售情形的調整,也就是根據第2.4條對影響價格可比性的差異進行調整。專家小組注意到美國《1930年關稅法》第772(d)節將“因銷售而產生,或者與銷售直接相關的費用”作為構造出口價格所需要調整的費用。因此,專家小組不支持韓國的觀點。換言之,專家小組認為美國對通過POSAM進行的末獲付款銷售的處理方法是對出口價格的構造,因而應當根據《反傾銷協議》有關出口價格構造的條款進行審查。然而.這一結論并不是說美國商務部的行為符合《反傾銷協議》有關出口價格構造的條款,也不是說美國商務部對通過非關聯進口商進行的未獲付款銷售的處理方法應根據《反傾銷協議》有關出口價格構造的條款進行審查。對后者的審查應根據《反傾銷協議》有關調整影響價格可比性差異條款進行。
(2)美國商務部對通過非附屬的進口商進行的未獲付款銷售的調整是否是被允許的價格可比性調整?
韓國稱,《反傾銷協議》第2.4條僅允許在有關差異“表明其影響價格可比性”時進行調整,由于ABC公司的未付款銷售不是這樣的銷售,所以美國商務部的調查違反了第2.4條。第2.4條第3句規定了五種影響價格可比性的差異,即銷售條款和條件、稅收、貿易水平、數量、物理性能。美國稱,它對壞賬的調查不屬于其中“銷售條款和條件”差異一類。美國認為“銷售條款和條件差異”的一種可允許解釋,包含與銷售合向相關的成本和
與銷售直接相關的費用。也就是說,若不是該銷售這筆費用不會產生。在美國看來,壞賬就是與合同的支付條件直接相關的費用;而韓國認為“銷售條款和條件”是由銷售合同創設的一攬子權利義務,并且沒有任何合同條款會授權買方破產和拒絕付款。
專家小組認為。按照國際公法關于解釋的習慣規則、不能將“銷售條款和條件差異”解釋為包含因不可預見的公司破產和不能付款而產生的差異。根據《牛津英語詞典》(New Shorter ()x-ford English Dictionary),“條款”(terms)是指“貨物或服務的支
付條件”、而“條件”(conditions)是指;遺囑、合同等文件中的一項條款,該條款決定該文件的效力:”因此,專家小組認為,銷售條款和條件作為整體,是指銷售合同創設的一攬子權利義務。“銷售條款和條件”的差異是指合同下權利義務的差異。據此,如果兩個市場上銷售的支付條件不同,則構成了“銷售條款和條件”的差異。但買方沒有付款不是“銷售條款和條件”的差異。沒有付款是買方對“銷售條款和條件”的違反。從條文的上下文看,也應按照該短語的通常含義來解釋。第2.4條把“銷售條款和條件差異”作為影響價格可比性的數個差異之一。專家小組認為,第2.4條要求對影響價格可比性的差異進行適當調整.目的是為中和出口商已經預見到并反映在定價中的交易差異。出口商無法預見的差異自然無法反映在出口商對不同市場、不同客戶的定價中,因而不是影響價格可比性的差異。這就是說.“銷售條件差異”不能被解釋為包含不可預見的買方不付款。
此外,雖然美國未提出該主張,但專家小組認為,對壞賬費用的調整也不屬于第2.4條規定的對“表明影響價格可比性的其他差異”的調整。
基于上述理由,專家小組裁定美國商務部對通過非關聯進口商進行的未獲付款銷售的調整違反了《反傾銷協議》第2.4條第3句的規定。
(3)韓國有關美國商務部對通過POSAM進行的未獲付款銷售的調整的主張是否在專家小組的職權范圍內?
美國稱,由于韓國末提出任何第2.3條項下的主張.因此美國商務部有關出口價格構造的裁定不屬于專家小組的審查范圍內。美國還認為.雖然第2.4條第4句對如何構造出口價格作了指示,但不是強制性的c所以有關出口價格構造的主張應根據第2.3條提出。韓國引用了阿根廷鞋類案上訴機構報告.稱第2.4條特別提到了第2.3條,這一事實足以使第2.3條包含在專家小組的職權范圍內。韓國稱其并未曾主張過美國違反《反傾銷協議》第2.3條,僅僅是反駁美國的觀點而引用了第2.3條。最后,韓國還認為出口價格構造方法應適用的是第2.4條第4句確立的規則,而不是第2.3條。
專家小組首先注意到韓國建立專家小組的請求中并沒有提到《反傾銷協議》第2.3條,或者整個第2條,僅僅提到了第2.1條和第2.4條。根據《諒解》第6.2條.專家小組無權審查申訴方成立專家小組請求中不曾提到的協議條款,因為申訴方要求成立專家小組的請求確立了專家小組的職權范圍。也不能因為第2,4條提到了第2.3條,違反第2.3條的主張就在專家小組職權范圍內。然而,專家小組注意到韓國稱自己未曾單獨主張美國違反第2.3條,這樣一來,專家小組需判斷的問題就不是第2.3條項下的主張是否在專家小組職權范圍內,而是第2.4條就出口價格構造所規定的義務的性質問題。
(4)美國商務部對通過POSAM進行的未獲付款銷售的調整是否符合《反傾銷協議》第2.4條第4句的規定?
第2.3條規定出口價格的構造應在進口產品第一次轉售給獨立買主的價格基礎上進行。換言之,進口產品首次轉售給獨立買主的價格是出口價格構造的起點.而不是結構出口價格本身。第2.3條沒有規定在構造出口價格時應采用何種方法,對此作規定的是《反傾銷協議》第2.4條。該條規定,“在第3款規定的情況下.應對進口和轉售之間產生的成本,包括關稅和稅收,以及利潤進行扣除。”盡管美國反復將這些扣除稱為“第2.3條下的調整”,這些扣除所適用的規則是第2.4條。所以、顯而易見的是,申訴方可以根據第2.4條提出有關出口價格構造的主張。
美國認為,由于第2.4條規定在構造出口價格時“理應”(should)扣除成本和利潤,因此該條不是強制性的,不存在對第2.4條的違反。專家小組對此表示反對。“理應”一詞的通常含義是非強制性的。換言之,成員方沒有被要求在構造出口價格時扣除成本和利潤。專家小組認為,這樣規定的理由是:不扣除成本和利潤會得出較高的出口價格、較小的傾銷幅度.因而不會對出口商產生不利。然而,韓國所主張的不是美國商務部未能扣除成本和利潤.而是美國商務部在構造出口價格時所作的扣除不屬于第2.4條規定的“進口與轉售之間產生的成本”扣除。在專家小組看來,《反傾銷協議》沒有要求成員方進行扣除,并不表示成員方可以隨心所欲地進行扣除。相反,專家小組認為,第2.4條第4句授權成員方作某些特定的扣除,對授權范圍之外的扣除成員方無權做出。因為如果允許成員方隨心所欲地扣除有關費用,則就出口價格的構造而言,將不存在任何有效的約束。然而,專家小組的上述結論并不意味著把對影響價格可比性的差異的扣除等同于構造出口價格的扣除。事實上.第2.4條第3句要求對影響價格可LL性的差異作適當扣除;第4句則規定構造出口價格時,對某些成本和費用作扣除;第2.4條第5句則表明有關出口價格構造的扣除可能會影響價格可比性。這三句話規定的內容各不相同。
經過以上的分析,專家小組需要審查的問題就轉變為:美國商務部從POSAM向獨立買主的要價中扣除的未付款銷售的分攤額是否屬于第2.4條第4句規定的“進口與轉售之間產生的費用”。爭端當事方對于ABC公司的未付款屬于第2.4條項下的“成本”沒有爭議,雙方所爭議的是這一成本是否產生在進口和轉售之間。韓國稱沒有付款發生在轉售之后,而不是進口與轉售之間。美國稱“進口與轉售之間”不應僅僅是一時間限制,因為這將違背第2.4條的目的和宗旨,即構造一個合理的出口價格。美國認為該條款是為區分與進口交易相關的成本和與轉售相關的成本。美國認為價格等于成本加利潤,因而從轉售價格中扣除所有與轉售相關的成本和利潤會得出出口商與關聯進口商的有效價格。專家小組認,“之間”(between)一詞指兩個時間點或事件之間的間隔。因此.在“進口與轉售之間產生的”成本的通常含義是進口日與轉售日之間產牛的成本。根據該解釋,轉售日之后產生的成本就不是“進口與轉售之間”產生的成本。然而,根據國際公法有關條約解釋的習慣規則,解釋條文還應考慮上下文及條文的目的和宗旨。專家小組認為.與轉售相關的成本盡管在時間意義上不是產生在進口與轉售之間,但可以被認為產生在進口與轉售之間,在構造出口價格時被扣除。另一方面,專家小組也反對將上述解釋過分擴充,以至于包含那些轉售時根本無法預見的成本。就本案而言,ABC公司因破產而未能付款在時間意義上發生在轉售之后,并且出口商在銷售時無法預見。美國也承認。“沒有證據表明POSCO在銷售時知道ABC公司處于危險的財務境地。”在這種情況下,專家小組認為,美國在構造出口價格時所扣除的末獲付款銷售的費用不屬于“進口與轉售之間”產生的成本。
2.美國是否違反第2.4條(“公平比較”)
專家小組注意到,“專家小組只需裁定對解決本爭端所必需裁定的問題。”因此,既然專家小組已經裁定美國違反了《反傾銷協議》第2.4條第3、第4句的義務,專家小組認為沒有必要再去審查美國對壞賬的處理是否違反了更寬泛的第2.4條“公平比較”的義務。
(四)多數平均方法問題
1.美國是否違反《反傾銷協議》第2.4.2條
(1)第2.4.2條是否禁止多數平均方法?
專家小組認為,第2.4.2條沒有禁止采用多數平均方法.相反,第2.4.2條規定,傾銷的存在取決于加權平均正常價值和所有“可比”出口交易的加權平均出口價格的比較:“可比”(comparable)一詞尤為重要,它的通常含義是:如果加權平均出口價格的計算中包含了不可比的出口交易.則加權平均正常價值不應與這樣的加權平均出口價格作比較‘韓國稱,協議條文用單數形式表示加權平均正常價值意味著多數平均方法是被禁止 的。專家小組認為.條文以單數形式表示加權平均正常價值是為表明必須在可比交易的基礎上進行單一加權平均正常價值與單一加權出口價格的比較。該條文并不要求在出口交易與計算正常價值的交易不可比的情況下,進行單一加權平均正常價值與單一加權平均出口價格的比較;而是允許在涉及不可比交易的情況下,采用多數平均方法。從條文的上下文及條文的目的和宗旨看,也證明了上述結論。
(2)在鋼板、鋼片調查中能否采用多數平均方法?
明確第2.4.2條允許在交易不可比的情況下采用多數平均方法后,接下來的問題是美國商務部在鋼板、鋼片調查中適用多數平均方法是否合理。
美國商務部在鋼板、鋼片調查中的最終裁定表明,美國商務部將整個調查期分為兩小段時間的決定是根據美國國內法規的授權作出的,該法規允許美國商務部在“調查期內正常價值、出口價格或構成出口價格相差甚大”的情況下使用多數平均方法。很明確,美國商務部裁定在鋼板、鋼片調查中使用兩個時間段.是由于美國商務部認為調查期后階段的正常價值與調查期前階段的正常價值有很大差異。因此,專家小組需判斷的問題是:正 常價值在調查期不同時間段的重大差異是否足以認定在調查期不同時間點的出口交易和國內市場交易不具可比性,從而允許采用多數平均方法。美國稱,至少在調查期內正常價值、出口價格或構成出口價格相差很大的情況下.國內市場和出口市場銷售時間的不同會導致交易不具可比性。
專家小組認為,“可比的”一詞通常含義是“能夠與……比較”。結合條文的上下文,特別是第2.4條規定的出口價格和正常價值的比較應基于“盡可能相同時間的銷售”進行,銷售時間有可能會影響出口和國內市場交易的可比性。但這并不是說在采用平均數與平均數比較方法時,在不同時間進行的國內市場交易和出口銷售都應被排除在計算之外。專家小組認為,平均數與平均數比較方法所要求的是:汁算加權平均正常價值的時間段應與計算加權平均出口價格的時間段相同。美國主張。第2.4條有關“相同時間”的要求意味著協議更傾向時間較短的平均期。專家小組認為,美國的主張有些過頭。如果價格比較應基于“盡可能相同時間的銷售”的要求,則將意味著整個調查期的銷售均不具可比性,成員方就有義務將調查期分成盡可能多的時間段.進行眾多平均數與平均數的比較。這樣一來,實際上只留給成員方一種選擇,即在交易對交易的基礎上進行正常價值與出口價格的比較。
專家小組并不排除在某些情況下,使用多個平均期有助于確保可比性不受出口交易和國內市場銷售時間差異的影響。專家小組注意到。當調查期內正常價值、出口價格或構成出口價格的差異與調查期內出口市場和國內市場銷售數量的差異同時存在時,如果對整個調查期內的所有銷售計算單個加權平均數,就可能會發生以下這種情況:即,對整個調查期而言存在傾銷、而對調查期內的任何時間點而言實際上并不存在傾銷。在這種情況下,成員方提出的因銷售時間的不同而影響可比性,所以應采用多數平均方法這樣的主張是合理的。專家小組舉例說明了這種情況。例如,在調查期內,有兩筆國內市場銷售(HM—1和
HM—2)和兩筆出口銷售(EX—1和EX—2)。HM—1和EX—1發生在第一天,價格均為10元/單位。HM—2和EX—2發生在第10天,價格均為15元/單位。當各筆出口交易與同時期的國內交易相比較時不存在傾銷。如果這些銷售的數量相同,則加權平均數與加權平均數相比較時也不會表明存在傾銷。但是如果HM—1和EX—2的銷售數量是10單位,而HM—2和EX—l的銷售數量是20單位時,采用單一加權平均數就會導致傾銷存在。加權平均正常價值為:(10單位×10美元/單位十20單位×15美元/單位)/30單位=400/30美元/單位=13.33美元/單位;加權平均出口價格為:(20單位×10美元/單位十10單位×15美元/單位)/30單位=350/30美元/單位=11.27美元/單位,加權平均傾銷幅度為18%。這種情況的存在取決于兩個因素: (1)價格差異;(2)調查期內國內市場銷售與出口市場銷售的數量差異。由于美國商務部裁定使用多數平均方法僅僅根據調查期內的價格差異,而沒有提出銷售數量之差異,而價格差異并不足以說明有關交易不具可比性。因此,專家小組的結論是:美國采用多數平均方法違反了《反傾銷協議》第2.4,2條。
2.美國是否違反《反傾銷協議》第2.4.1條
專家小組認為,第2.4.1條所規定的是成員方調查當局進行貨幣換算時應如何選擇匯率,沒有涉及平均方法問題,對多數平均方法作出規定的是第2.4.2條。此外,第2.4.1條要求成員方在貨幣升值時采取某些措施,并不意味著禁止成員方在貨幣貶值時采取措施。據此,專家小組裁定。美國采用多數平均方法沒有違反《反傾銷協議》第2.4.1條。
3.美國是否違反《反傾銷協議》第2.4條(“公平比較”)韓國稱,由于美國國際貿易委員會的損害裁定是基于貶值后的進口作出的,因此美國商務部采用多數平均方法違反了第2.4條“公平比較”的規定。專家小組不支持這種觀點。專家小組認為,傾銷裁定是否符合第2.4條“公平比較”的規定.與成員方當局怎樣運用傾銷裁定無關。在美國所有的反頃銷調查中,損害的最終裁定都是在傾銷最終裁定公布后做出的。如果傾銷裁定作出時被認為符合第2條,則不能因為該裁定被用于損害分析中,又認為其違反了第2條。韓國所主張的實際上是美國采用多數平均方法掩蓋了韓元貶值后不存在傾銷的事實。然而,無論當局是否采用多數平均方法,只要調查當局適用平均數與平均數比較的方法.都會出現這種情況。因為平均數與平均數比較的方法只關注在調查期內“平均”是否存在傾銷,而不關注在調查期的某一時間點上是否存在傾銷。因而,韓國提出的問題與第2條無關,與之相關的是第3.5條。但韓國沒有就第3.5條提出任何主張,故不在專家小組的職權范圍內。
據此,專家小組裁定美國采用多數平均方法沒有違反第2.4條“公平比較”的規定。
(五)專家小組建議
根據《諒解》第19.1條,專家小組建議DSB要求美國使其對韓國進口鋼板和鋼片實施的最終反傾銷措施與《反傾銷協議》一致。
韓國請求專家小組建議美國撤銷對韓國進口鋼板、鋼片的反傾銷稅令。韓國為此引述了以往的專家小組報告、這些專家小組曾建議撤銷反傾銷稅令。韓國認為《反傾銷協議》第1條意味著美國不可能在不撤銷反傾銷稅令的條件下使其反傾銷措施與《反傾銷協議》一致。美國則認為韓國的請求與GATT/WTO的已有慣例和《諒解》不符。專家小組認為、《諒解》第19.1條明確授權專家小組作出某些建議。專家小組不支持美國認為專家小組建議成員撤銷反傾銷措施不符《諒解》的觀點。專家小組也不認為這樣的建議與“已有慣例”相符或不符,因為只有少數專家小組談到撤銷反傾銷措施的問題。專家小組認為,《諒解》第19.1條允許但沒有要求專家小組作出建議。因此,雖然專家小組有權建議撤銷反傾銷措施,但并不是必須這樣做。相反,由于《反傾銷協議》由18項條款組成,對成員規定了無數的義務,所以違反《反傾銷協議》的方式也多種多樣。因此,對韓國所主張的,《反傾銷協議》第l條表明對《反傾銷協議》的任何違反,無論違反的程度如何,都要求撤銷反傾銷令,專家小組表示反對。
此外,雖然專家小組裁定美國的傾銷裁定在數個方面違反了《反傾銷協議》,但專家小組不能確定,如果美國商務部遵循了《反傾銷協議》就不會裁定存在傾銷。據此,專家小組沒有采納韓國的請求。
簡要評述
“救濟先于權利”,任何一項規則要得到遵循,必須設置相關的機構來處罰違反規則的行為,為受害方提供救濟。WTO爭端解決機制就是為確保WTO各協議下的義務得到履行而設置的制度。從美韓不銹鋼爭端案的解決過程中可以看到爭端解決機制的這種作用。在本爭端中值得注意的有以下幾個問題。
1.當事方的舉證責任
由于WTO成員方中既有英美法系國家,又有大陸法系國家,而英美法系和大陸法系對舉證責任的規定大相徑庭。因而如何分配投訴方與被訴方的舉證責任是專家小組面臨的首要程序性問題。在本案中,專家小組遵循了歐盟荷爾蒙案上訴機構的主張,認為首先應由投訴方就被訴方存在表面上證據確鑿的違反《反傾銷協議》的情況舉證,然后再由被訴方舉證對投訴方的主張加以反駁,證明自己沒有違反《反傾銷協議》。若被訴方不能舉證有效反駁投訴方的觀點,則裁定投訴方勝訴。
2.專家小組對案件的審查標準
專家小組對案件的審查標準是評判被訴方調查當局是否違反《反傾銷協議》的分界線,也是重要的程序性問題。這種審查標準可分為對事實問題和對法律問題的審查標準。《反傾銷協議》第17.6條第l款、第2款分別對這兩者作了規定。
就事實問題而言,專家小組應評判被訴方調查當局對事實的證明是否適當,對事實的評估是否公正、客觀。如果專家小組認為當局對事實的證明是適當的,評估是客觀公正的,即使專家小組可能得出不同的結論,也應裁定當局作出的結論符合《反傾銷協議》。這就是說,專家小組審查不是成員當局調查程序的替代品。專家小組無需對整個案件事實進行重新審查,重新作出自己的結論。只要當局對事實的評估是客觀公正的,專家小組就應尊重當局所作的結論。值得注意的是,專家小組判斷當局對事實的評估是否公正客觀,應僅限于審查調查當局作出相關結論時所掌握的證據材料。在本爭端的鋼板案中,雖然事實上韓國將當地銷售的美元數額換算成韓元數額時,采用的是支付日的匯率,而非發票日的匯率。但由于韓國未提供這方面的證據材料,導致專家小組裁定:美國當局根據作裁定時所掌握的證據材料,認定韓國采用的是發票日的匯率,這種認定是客觀公正的。
對法律問題的審查主要涉及《反傾銷協議》的解釋。對此,第17.6條第2款規定,“專家小組應根據國際公法關于解釋的習慣規則解釋本協議的條款。如果專家小組認為可以對有關條款作一種以上可允許的解釋,則只要當局的措施符合其中一種解釋。專家小組就應裁定該措施符合本協議。”從WTO各專家小組及上訴機構的做法來看,協議解釋引用的國際公法是指《維也納條約法公約》。該《公約》第31條規定應根據條文的通常含義、上下文以及條文的目的和宗旨解釋該條文,必要時還可考慮條文的談判背景。從本案看.專家小組在解釋第2.4.1條和第2.4.2條時都采用了這樣的解釋方法。
由此,還可發現WTO各協議不是孤立的,它們也與其他國際條約發生著聯系。《維也納條約法公約》就是一例。
3.專家小組的職權范圍
根據《諒解》第6.2條,專家小組無權審查在其職權范圍內沒有列明的主張。從本案看.專家小組的職權范圍一般是在DSB成立專家小組的會議上,爭端雙方所同意專家小組享有的標準職權范圍。即,“審查韓國在WT/DSl79/2文件中向DSB提出的事項是否符合國所引用協議的相關條款,以及做出裁定以協助DSB提出建議或根據這些協議做出決定。”而韓國在有關文件中提出的請求尤為重要。如果投訴方在請求中沒有提到有關條款,則專家小組就無權審查該條款。在本案中.由于韓國沒有就《反傾銷協議》第2.3條和第3.5條提出主張,因此專家小組無權審查這兩條款項下的事項。
4.專家小組對《反傾銷協議》有關條款的解釋
雖然嚴格地說,專家小組對協議條款的解釋對以后成立的專家小組沒有先例約束力,但是從各個專家小組的報告看,專家小組在報告中往往引述以往專家小組的觀點,并遵循這些觀點。可見,專家小組對協議條款的解釋對以后發生的爭端解決具有很大的影響。本爭端的專家小組也根據《維也納條約法公約》的有關規定對一些條款作了解釋。(1)對第2.4.1條是否禁止不必要的貨幣換算的解釋。專家小組認為,第2.4.1條沒有規定貨幣換算僅在為價格比較所要求時才被許可。因此,第2.4.1條并不禁止在其他情況下進行貨幣換算。(2)對第2.4.2條是否禁止多數平均方法的解釋。專家小組認為、第2。4.2條并不禁止采用多數平均方法。(3)對《1994年關貿總協定》第10.3(a)條的解釋。專家小組認為,第10.3(a)條關注的是成員方國內法律、法規、裁決、決定的實施,而不是法律、法規、裁決、決定本身。而且,專家小組的任務是審查成員方的行為是否與WTO各協議相符,而不是審查成員方的行為是否與其國內法律、法規相符,后者是成員方國內司法體系的職能。
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